（2010）浙丽商终字第24号
裁判日期: 2010-03-11
公开日期: 2016-07-01
案件名称
陶某、陶某为与被上诉人周甲、周乙、余某某民间借贷与周甲、周乙等二审民事判决书
法院
浙江省丽水市中级人民法院
所属地区
浙江省丽水市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陶某,周甲,周乙,余某某
案由
民间借贷纠纷
法律依据
全文
浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙丽商终字第24号上诉人（原审原告）：陶某。委托代理人：范某某。被上诉人（原审被告）：周甲。被上诉人（原审被告）：周乙。被上诉人（原审被告）：余某某。上诉人陶某为与被上诉人周甲、周乙、余某某民间借贷纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2009）丽遂商初字第1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月19日受理后，依法组成由审判员朱永红担任审判长，代理审判员金红萍、程建勇参加评议的合议庭，对本案进行审理。原审法院审理查明：2008年1月9日，被告周甲向原告借款200000元，约定月息40‰，约定还款期限为2008年3月8日，被告周乙、余某某以自己座落于妙高镇西门路41号的房产为周甲的债务提供抵押担保，但由于作为抵押物的房产土地所有权性质为集体所有，房产登记机构不办理抵押登记，被告遂将房产证及土地使用权证交原告作为抵押的依据。约定的借款期限届满后，被告未能按时还款，并向原告申请宽限，原告在宽限期限满后多次催要，被告仍未履行还款义务。担保人也未承担保证责任。为此，原告向法院起诉，请求依法判令：1、被告周甲归还借款本金200000元，按月息25.5‰支付从2008年1月9日至款还清日止的利息（后变更为从2008年3月9日起按银行同期贷款基准利率的四倍计算利息）；2、如被告周甲未归还借款本息，被告周乙、余某某应变卖、拍卖座落于遂昌县妙高镇西门路41号的房产，优先偿还对原告的债务。原判认定上述事实，有原告陶某提供的借款单、房产证、土地使用权证等证据证实。原审法院审理认为，合法的借贷关系，受法律保护。被告周甲欠原告陶某借款200000元，有借款单为凭，事实清楚，证据充分，应予认定。借款到期后，被告周甲支付两个月利息，尚欠本金200000元及其余利息。现原告减少了原来的诉讼请求，不损害被告利益，予以支持。原告主张被告周乙、余某某以其坐落于妙高镇西门路41号的房产作为抵押，系双方当事人真实意思表示而有效，有优先受益权。虽然双方签订的合同有效，但该抵押按规定应当经相关部门登记生效，现未经登记，故原告主张不予支持。被告周甲、周乙、余某某均未出庭应诉，也未提供证据，应视为放弃抗辩。为此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华某某共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华某某共和国物权法》第一百八十七条之规定，判决：一、被告周甲于本判决生效之日起十日内归还原告陶某借款本金200000元及利息（利息从2008年3月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本院确定偿还日止）。二、驳回原告陶某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费2954元，由原告陶某负担154元，被告周甲、周乙、余某某负担2800元宣判后，陶某不服，向本院提起上诉称，一、原审以抵押未经登记为由，不支持要求被上诉人周乙、余某某承担法律责任的理由不当。本案所涉抵押合同签订后未登记，系遂昌县对集体所有土地所建住房一律不办理抵押登记所致。根据担保法司法解释第五十九条的规定，可以认定债权人对该财产有优先受偿权，一审法院驳回上诉人陶某对被上诉人周乙、余某某的诉讼请求，理由显然不当。二、退一步讲，抵押权因未办理登记而未设立，上诉人陶某对抵押房产不享有优先受偿权，被上诉人周乙、余某某仍应某担赔偿责任。原审法院既然已经认定抵押合同的效力属于有效合同，那么被上诉人周乙、余某某就应当履行合同的义务，在被担保人不履行债务时，有替代债务人履行债务的责任。而一审法院只判决被上诉人周荣某某担还款义务，却没有判决被上诉人周乙、余某某承担责任。显然是错误的。三、原审法院适用法律错误。原审法院适用《中华某某共和国物权法》第一百八十七条的规定，仅能认定本案的抵押权未设立，如果抵押权未设立，债权人仅丧失物上的优先受偿权，况且根据担保法司法解释第五十九条规定的精神，未经登记的抵押权人，丧失的是优先受偿权，其债务受偿权并未受到影响。且到目前为止，没有其他债权人向被上诉人周乙、余某某主张权某，并不存在受偿权的优先和滞后问题。四、如果本案所涉抵押合同无效，抵押人也应某担赔偿责任。本案的借款合同是有效合同，上诉人陶某在签订借款及担保合同过程中并无过错，如果所涉抵押合同系无效合同，被上诉人周乙、余某某应某担被上诉人周甲不能清偿部分的债务二分之一的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销（2009）丽遂商初字1123号民事判决书第二项判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人周甲、周乙、余某某未作答辩。二审期间双方当事人均未提供证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人陶某与被上诉人周甲之间的借款关系合法有效，被上诉人周甲应按借款合同的约定支付借款本息。被上诉人周乙、余某某以其坐落于遂昌县妙高镇西门路41号的房地产作为被上诉人周甲借款的抵押，各方当事人在签订抵押合同时均明知该房屋的土地所有权性质系集体所有，该抵押合同是各方当事人的真实意思表示，抵押合同依法成立，但由于抵押合同未经登记而导致抵押权未设立，故不享有对抗第三人的优先受偿权，同时由于本案所涉抵押物的土地所有权性质是集体所有，根据目前我国相关法律规定，本案所涉的抵押物只能在同一集体经济组织成员之间流转。故上诉人陶某的上诉请求部分有理，本院予以部分支持。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华某某共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华某某共和国物权法》第一百八十七条、最高人民法院关于适用《中华某某共和国担保法》若干问题的解释第五十九条之规定，判决如下：一、维持遂昌县人民法院（2009）丽遂商初字第1123号民事判决第一项；二、撤销遂昌县人民法院（2009）丽遂商初字第1123号民事判决第二项；三、如周甲逾期未归还借款本息，由周乙、余某某以其坐落于遂昌县妙高镇西门路41号的房屋及土地使用权，在该土地所有权人同一集体经济组织成员之间变卖、拍卖的价款偿还上述款项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2954元，由周甲、周乙、余某某负担；二审案件受理费308元，由陶某负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱永红代理审判员 金红萍代理审判员 程建勇二〇一〇年三月十一日代书 记员 贺勤琴 微信公众号“”