（2010）浙舟民终字第57号
裁判日期: 2010-03-10
公开日期: 2015-12-30
案件名称
舟山市大地××机械有限公司与徐某某劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省舟山市中级人民法院
所属地区
浙江省舟山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
舟山市大地××机械有限公司,徐某某
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动法》：第十六条第一款；《中华人民共和国劳动合同法》：第八十二条第一款；《中华人民共和国合同法》：第九十七条；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙舟民终字第57号上诉人（原审原告）舟山市大地××机械有限公司，住所地舟山市××××号。法定代表人嵇某某。委托代理人贺某某。被上诉人（原审被告）徐某某。委托代理人干某某。上诉人舟山市大地××机械有限公司（以下简称大地××公司）因劳动争议纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2009）舟定民初字第1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月2日立案受理后，依法组成合议庭。并于2010年3月2日进行公开开庭审理。上诉人大地××公司的法定代表人嵇某某及其委托代理人贺某某，被上诉人徐某某的委托代理人干某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2001年6月3日，徐某某进入大地××公司从事车床工作，双方未订立书面劳动合同，形成事实劳动关系。2009年6月6日，徐某某与大地××公司解除了劳动关系。徐某某与大地××公司劳动关系解除前十二个月，徐某某的月平均工资为2040元。徐某某在大地××公司工作期间，大地××公司没有为徐某某缴纳职工基本养老保险费。徐某某申请舟山市定海区劳动争议仲裁委员会对双方之间有关某某保险费、双倍工资及经济补偿金的争议进行仲裁，该委于2009年11月11日做出了定劳某案字（2009）第141号仲裁裁决书，裁决：1、大地××公司应当自仲裁裁决书生效之日起15日内为徐某某补缴2001年6月至2009年6月的职工基本养老保险费；2、徐某某应当自仲裁裁决书生效之日起5日内将职工基本养老保险费的个人承担部分支付给大地××公司（具体数额以社保经办机构计算的为准）；3、大地××公司应当自仲裁裁决书生效之日起5日内支付给徐某某未签订劳动合同的工资22440元；4、大地××公司应当自仲裁裁决书生效之日起五日内支付给徐某某解除劳动关系的经济补偿金17340元。大地××公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。原审认为，徐某某与大地××公司之间的事实劳动关系明确。劳动者依法可享受社会保险待遇，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者平等享受社会保险权，大地××公司虽然已经让其单位的30%职工参加了社会保险，但是并不能免除让徐某某参保的义务。在双方劳动关系存续期间，大地××公司未依法为徐某某缴纳社会保险费用，徐某某可以随时通知大地××公司解除劳动合同，并要求大地××公司支付经济补偿金及缴纳社会保险的费用。故对大地××公司要求徐某某赔偿损失并不为徐某某缴纳职工基本养老保险、不支付徐某某解除劳动关系的经济补偿金的请求不予支持。用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当承担向劳动者每月支付双倍工资的法律责任，且未签订劳动合同属于连续侵权行为，劳动者在仲裁时效内提出要求支付双倍工资请求的，不受追溯期的限制，大地××公司应当支付徐某某11个月的未签订劳动合同的工资。大地××公司认为徐某某预领了15000元的工资证据不足，故对于其要求徐某某退还预领工资的请求不予支持。据此，依照《中华某某共和国某动法》第二条、第七十二条和《中华某某共和国某动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：驳回原告舟山市大地××机械有限公司要求被告徐某某赔偿经济损失20400元、返还预领工资13031元、不应为被告补缴2001年8月至2009年6月的职工基本养老保险费、不应支付给被告未签订劳动合同的工资22440元、不应支付给被告解除劳动关系的经济补偿金17340元的请求。原告舟山市大地××机械有限公司于本判决生效后10日内支付给被告徐某某解除劳动关系的经济补偿金17340元、支付给被告徐某某未签订劳动合同的工资22440元、为被告徐某某补缴2001年6月至2009年6月的职工基本养老保险费、同时被告徐某某将社会保险费的个人承担部分支付给原告（具体数额以社保经办机构的计算为准）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告舟山市大地××机械有限公司负担。宣判后，大地××公司不服，向本院提起上诉称：1、因徐某某擅自离职，按《劳动法》第90条规定，应赔偿给上诉人经济损失20400元；2、徐某某应返还预领工资15000元；3、上诉人已为本公某全体职工的30%缴纳了养老保险费，按照市政府（舟政发〈2007〉27号）文件规定，符合用人单位社会保险费“五费合征”的最低申报比例，故不应为徐某某补缴2001年6月至2009年6月的社会保险费；4、在《劳动合同法》实施后，上诉人要求徐某某签合同，但徐某某不同意签订，徐某某擅自离职，无须支付徐某某双倍工资；5、因徐某某未履行提前三十日以书面形式通知上诉人解除劳动合同的义务，系擅自离职，不应适用《劳动合同法》第46条的规定，故不应支付徐某某经济补偿金。被上诉人徐某某书面辩称：上诉人所诉均无事实及法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审查明的事实除涉及“15000元预付工资”争议事实外，其他与原审查明的事实一致。另查，在二审庭审中，徐某某陈述：在2008年徐某某与大地××公司曾口头约定，其年薪为40000元，大地××公司已支付其25000元，2009年1月初从大地××公司领取15000元系补发工资。大地××公司陈述：徐某某系按月发放工资，并按小时计算，从未与徐某某口头约定年薪，该款系徐某某以妻子看病为由预支的工资。本院认为：《劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。虽然法律明确要求，但上诉人大地××公司自被上诉人徐某某从2001年进入该公某工作，到其离开终止劳动关系期间，从未与被上诉人徐某某签订过劳动合同，因此双方之间只是一种事实上的劳动关系。对于事实劳动关系，劳动者有权随时终止。被上诉人徐某某离开上诉人公某属终止事实劳动关系的行为，上诉人以此要求被上诉人赔偿没有法律依据。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。2008年1月1日《劳动合同法》实施后，上诉人自2008年2月起未与被上诉人订立书面劳动合同，依照法律规定应当支付被上诉人二倍工资。按照被上诉人实际离开上诉人单位的时间计算，上诉人应该支付16个月的二倍工资，而原审仅支持11个月不当，应予纠正。上诉人以被上诉人不愿意签订劳动合同为由，提出其不用支付二倍工资的抗辩，缺乏事实基础，依法不能成立。《劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。在《劳动合同法》实施前，当时法律并未规定终止事实劳动关系需要支付经济补偿金。但《劳动合同法》实施后，根据其规定，在上诉人与被上诉人订有劳动合同的情况下，上诉人依法应支付被上诉人经济补偿金，现上诉人未依法与被上诉人订立劳动合同，该违法行为所造成的事实，并不能免除上诉人支付经济补偿金的义务，故自《劳动合同法》实施后到被上诉人离开上诉人公某期间，应认定为支付经济补偿金年限，原审判令上诉人支付《劳动合同法》实施前，双方事实劳动关系期间的经济补偿金，法律适用不当，本院予以纠正。对于15000元工资返还的争议，被上诉人确认领取过该笔款项，认为是补发其年薪4万元之不足部分。根据本案双方认可的被上诉人的工资单记载，被上诉人是按照每月1900元的标准工资计算，每月出勤工时不同，实得工资也不相同。因此可以确定并不存在年薪4万元的事实。结合本案的其他证据，可以认定上诉人主张的预付工资事实成立，据此，被上诉人对该15000元预付工资负有返还义务。依法为职工缴纳社会保险费，是企业的法定义务，上诉人提出其无需为被上诉人补缴社会保险费的主张，缺乏法律依据。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，《中华某某共和国某动法》第十六条、第七十二条和《中华某某共和国某动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条之规定，判决如下：一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2009）舟定民初字第1484号民事判决；二、上诉人舟山市大地××机械有限公司支付被上诉人徐某某经济补偿金3060元；三、上诉人舟山市大地××机械有限公司支付被上诉人徐某某二倍工资32640元；四、被上诉人徐某某返还上诉人舟山市大地××机械有限公司预付工资13031元（预付工资15000元扣除2009年5月被上诉人未领工资1969元）；五、被上诉人徐某某在本判决书送达之日起十五日内将职工基本养老保险费的个人负担部分交付给上诉人舟山市大地××机械有限公司（具体数额以社保经办机构的计算为准），上诉人舟山市大地××机械有限公司在收到上述款项之日起十五日内为被上诉人徐某某补缴2001年6月至2009年6月的职工基本养老保险费；六、驳回上诉人舟山市大地××机械有限公司的其他诉讼请求。上述二、三、四项合计，上诉人舟山市大地××机械有限公司应支付给被上诉人徐某某22669元，该款在本判决送达书之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，由上诉人舟山市大地××机械有限公司负担；二审受理费10元，由上诉人舟山市大地××机械有限公司与徐某某各半负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 毛耕炜审 判 员 褚 炅审 判 员 李珊燕二〇一〇年三月十日代书记员 王丽民