（2009）湖安民初字第986号
裁判日期: 2010-03-10
公开日期: 2014-09-10
案件名称
汤礼进与安吉申科太阳能设备制造有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
安吉县人民法院
所属地区
安吉县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
汤礼进,安吉申科太阳能设备制造有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国建筑法》：第十五条第一款；《中华人民共和国合同法》：第二百七十条，第三十六条，第二百六十九条第一款
全文
浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书（2009）湖安民初字第986号原告：汤礼进。委托代理人：黄兴民。委托代理人：徐晶，被告：安吉申科太阳能设备制造有限公司。法定代表人：傅家勤。委托代理人：景福海。原告汤礼进与被告安吉申科太阳能设备制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年10月19日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员程北方独任审理，分别于2009年11月16日、2010年1月13日公开开庭审理了本案。原告汤礼进及其委托代理人黄兴民，被告安吉申科太阳能设备制造有限公司的委托代理人景福海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汤礼进起诉称，其将被告引资介绍到安吉县良朋园区开办企业，被告1#主厂房由原告施工建造，被告并将辅助工程及平整土地承包给原告个人承建，辅助工程及平整土地工程款共计2742927.80元。现原告已按约定将全部辅助工程及平整土地工程施工完毕，被告除已经支付1620000元工程款外，共结欠原告工程款1122927.80元，该款经原告多次催讨未果，故起诉至法院，请求判令：1.被告支付工程款1122927.80元；2.本案诉讼费用由被告承担。被告安吉申科太阳能设备制造有限公司在答辩期间内未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称，1.我方认为该案件是建筑工程合同纠纷，原告起诉被告支付工程款总价为2742927.80元，这里面包括原告所说的还没有支付的1120000元之多，还有已经支付的1670000元，我方在这里确认已经支付的1670000元，故本案的诉讼标的是1122927.80元；2.该工程是建筑工程，建筑工程有其特殊性，虽然双方没有书面的合同约定，只是有口头上约定，口头上的约定有哪些工程怎么做，做到什么程度、计算标准等均无规定，我方在收到原告方提供的三份证据，我方认为按照建设工程的有关规定，原告在该工程中没有向法庭提供施工图、竣工图、竣工验收报告、结算报告，原告向法庭提供的仅仅是诉讼请求的数据，这些数据没有证据予以支撑，是没有法律依据的，所以，被告认为，根据最高人民法院《关于审理建筑工程合同的规定》，没有经过验收的工程要求支付工程款的不予支持，且现在已经过举证期限，故请求法庭驳回原告的诉请。原告汤礼进为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：证据一、工程审核单一份，证明辅助工程的工程量及工程总金额（应付辅助工程：1752457＋57533=1809990元）；证据二、承诺书一份，证明原告为被告进行了土地平整按照每亩8000元计算，共计103亩的事实；证据三、清单一份，证明原告垫付监理费30000元，外加柱支撑预埋铁及人工费78937.80元，工程款清单：1、应付工程款1809990元；2、平整土地103亩＊8000元=824000元；3、垫付监理费32000元；4、外加柱支撑预埋铁及人工费78937.80元，共计2742927.80元，已经支付1620000元，共计结欠1122927.80元。被告安吉申科太阳能设备制造有限公司对原告提交的上述证据质证如下：证据一、工程审核单：1.不能作为证据使用，因为该证据是原告单方面的意见，只能作为原告方单方面的观点，审计单位和委托单位都没有签章；2.委托该工程审计，审计人还没有提供原告方的工作过程、工作内容等，审计报告还没有出；3.从内容上说，该审计核定单中的内容也不是原告起诉的全部标的，全部的工程款为2792927.80元，所以该审计即使将来出了审计报告，也不是完整的；证据二、承诺书一份：1.该承诺书是伪造的，从形式要件上说违反了文字书写规范的规定，也违反了文字书写的常规，被告方没有出过这样的承诺书；2.从内容上说，前部部分和结尾部分的内容也与本案无关，中间部分写税金按总造价的5%，但这个造价是1号楼的造价还是辅助楼的造价没有明确指出，按照建设部2009年《建设工程投资控制法》法规规定，建筑工程的税款省一级的是3.41，县、镇一级的是3.45，故该税金的约定背离法律规定，同时，上面写平整土地价格按每亩8000元计算，这个造价太高了，按照标准算出来应该是8万多元，而原告算的是824000元；证据三、1.从形式上看，签名后下面还加了一段话，所以是无效的；2.从内容上说是对第一段话没有异议，监理费这些是属实的。另，本院根据原告的申请，依法调取了下列证据：证据一、被告与湖州华信工程造价咨询有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》一份，证明被告已经对工程进行验收的事实。被告质证认为，对法院调取的该证据的真实性没有异议，只能证明被告委托审计所对该工程进行审计，该工程只有委托但还没有结论。证据二、安吉县良朋集体资产经营有限公司与被告签订协议书一份，原告为被告平整土地共计103亩的事实，被告对该证据质证无异议。证据三、湖州华信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》一份。原告对该证据质证认为，对该证据无异议，理由是：1.该证据是被告方自己所找的审计单位；2.从数据上造价是真实的；3.该报告是法院依法调取的，并非原被告提供，是法院依据原告的申请到有审计资质的审计部门调取的，故其是真实的。被告质证认为：1.该证据应当是新的证据，该报告在庭审结束后调取的，上次开庭时间是2009年11月16日，此次开庭时间是2010年1月13日，距离上次开庭时间已将近两个月，新的证据根据最高人民法院有关规定和证据规则，新的证据在本案中不能再审，应当到二审或再审时再质证，故被告拒绝质证；2.就该报告来说，原告称被告在诉讼外委托咨询公司的，到目前为止，原告已经拿到该报告，而被告没有拿到，从法律上讲该份报告还没有生效，故被告拒绝质证。被告安吉县申科太阳能设备制造有限公司未向本院提交相关证据。根据原、被告双方在庭审中的举证、质证、辩论及陈述，本院对原告提交的上述证据认证如下：证据一、工程结算审核订单一份，因该证据系原告单方面出具，仅有原告的签字，并无建设单位、委托单位和咨询公司的签字盖章，不符合证据的合法性，本院不予采信；证据二、被告方出具给原告的承诺书一份，该证据系被告于2009年1月18日出具，并有被告盖章确认，被告虽然质证认为，该证据系原告伪造，但未向本院提供证据予以证明，故本院对该证据予以采信；证据三、清单一份，被告对该清单上载明原告垫付的监理费32000元的事实予以认可，故本院对该证据中该部分内容予以确认。对于该证据中另外关于“外加柱支撑预埋铁及人工费78937.80元”因该部分内容无被告的签字确认，仅为原告单方面记载，不符合证据的合法性，故对该部分款项，本院不予确认；另原告在第二次开庭当庭向本院提交新的证据建设银行电子汇划划款补充保单一份，证明其在诉称被告已支付1620000元中实际上有150000元是被告支付给浙江新城建设有限公司的，该款应当扣除，被告质证认为，需要对账目进行核对。事后，原告向本院提交一份原、被告双方关于辅助收款一览表一份，经双方核对后确认，被告共支付原告辅助工程款及土地平整款共计1570000元，故本院对原告提交的该证据予以采信。对本院依法调取的被告与湖州华信工程造价咨询有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》及安吉县良朋集体资产经营有限公司与被告签订《协议书》各一份，被告对其真实性质证无异议，故本院直接确认其证明力。对本院依法调取的湖州华信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》一份，本院认为，被告于2009年与湖州华信工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，将其附属工程委托该咨询公司进行结算审计。原告于2009年10月22日，向本院提出调取证据申请，要求本院向湖州华信工程造价咨询有限公司调取被告委托该公司的委托审核书，本院于2009年10月27日下午，向湖州华信工程造价咨询有限调取该审核材料，该公司以被告没有缴清审核的费用，虽然审核结果已出，但拒绝提供，同意提供其与被告签订的《建设工程造价咨询合同》。2009年12月11日，在原告汤礼进向湖州华信工程造价咨询有限公司出具欠条后，本院再次向该公司调取了《工程造价咨询报告书》，并于2009年12月21日向被告送达了该证据和开庭传票，由被告公司的部门负责人陈峰签收。该证据并非被告辩称为新的证据，该证据早已存在，没有调取到的原因是被告没有及时缴纳委托费用，不属于一审结束后新发现的证据，故对被告认为该报告书是新的证据，以及没有拿到报告书，报告书没有的生效的辩称，本院不予采纳，被告拒绝质证，视为放弃质证权利，本院确认该证据具有证明力，予以采信。据此，本院对本案事实认定如下：被告安吉申科太阳能设备制造有限公司将其1#主厂房辅助工程及土地平整承包给原告个人承建，并于2009年1月18日向原告出具承诺书一份，承诺平整土地的价格为每亩8000元，总计824000元。工程竣工后，被告与湖州华信工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，委托该公司对安吉申科太阳能设备制造有限公司的附属工程进行结算审计，审定该辅助工程造价为1752457元，另原告为被告垫付工程监理费32000元，上述款项共计2608457元，被告实际已经支付1570000元，尚欠1038457元，该款经原告多次催讨未果，以致纠纷成讼。本院认为，被告将厂房主体工程的辅助工程及土地平整工程承包给原告承建，并向原告出具承诺书一份，符合法律规定，本院予以认可。原告按照规定完成辅助工程及平整土地后，有权向被告主张该款项，被告应及时支付工程款。至于被告辩称，原告在该工程中没有向法庭提供施工图、竣工图、竣工验收报告、结算报告，原告向法庭提供的仅仅是诉讼请求的数据，这些数据没有证据予以支撑，是没有法律依据的，同时认为，根据最高人民法院《关于审理建筑工程合同的规定》，没有经过验收的工程要求支付工程款的不予支持，且现在已经过举证期限。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”，《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。因此，在采取书面形式订立合同以前，建设工程施工合同尚未成立。但是，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。因此，双方当事人虽然未签订书面合同，但如工程已经竣工，即承包人已经履行主要合同义务的，则应认定合同已经成立生效。本案被告将主体工程的辅助工程和土地平整工程交由原告承建，后被告自己与湖州华信工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，委托该公司对安吉申科太阳能设备制造有限公司的辅助工程进行结算审计，可以证明已承认原告承建的工程已经竣工，审计报告书没有及时交付被告，是因为被告没有及时缴纳审计费用，故对被告的辩称，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款之规定，判决如下：被告安吉申科太阳能设备制造有限公司支付原告汤礼进工程款1038457元，限于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6965元（已减半），由被告安吉申科太阳能设备制造有限公司负担，因原告已预缴，限被告于本判决生效之日起十日内直接支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员 程北方二〇一〇年三月十日书记员 曾莉莉 来自