（2010）浙甬民二终字第46号

裁判日期: 2010-03-10

公开日期: 2015-12-28

案件名称

浙江××集团有限公司××司因与被上诉人郑某、郑某某与浙江××集团有限公司××司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

浙江××集团有限公司××司,郑某某

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

全文

浙江省宁某市中级人民法院民事判决书（2010）浙甬民二终字第46号上诉人（原审被告）：浙江××集团有限公司××司。住所地：宁波市鄞州区××镇政府斜对面。代表人：潘某某。委托代理人：张某某。委托代理人：姚某某。被上诉人（原审原告）：郑某某。委托代理人：施某某。上诉人浙江××集团有限公司××司因与被上诉人郑某某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁某市鄞州区人民法院于2009年11月13日作出的（2009）甬鄞民初字第631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定：2006年原审被告承建了宁某市鄞州布政东港针织有限公司（以下简称东港针织公司）位于鄞州区××工业园区办公楼绿化景某等工程甲，原审被告在该项目的负责人是张某某。2006年8月28日，原审被告与原审原告签订景某土建分包合同一份，与原审原告和付伟峰签订网球场、篮球场分包合同一份，约定：由原审原告负责上述景某和球场的土建部分施工，由付伟峰负责球场塑胶、围网、电气的施工；合同采用一次性定价加联系单变更方式，付款方式根据业主与原审被告的主合同；违约方须承担违约金5万元。2007年初，该工程竣工验收，业主单位已经审核通过决算并向原审被告全额支付了工程款。原审被告应付原审原告的工程款总额为389798元，已付原审原告工程款247000元，余款未付。在原审庭审中，原审原告、原审被告双方协商确定：原预算内的减项部分按照预算下浮14%再下浮10%计算扣减，增项部分按照业主决算下浮14%再下浮10%计算增加。原审原告郑某某于2009年2月18日诉至原审法院，请求依法判令原审被告立即支付原审原告工程欠款人民币225485.40元，并支付违约金50000元。原审法院经审理认为：原审原告作为个人没有承建建设工程之资质，原审原、被告之间的建设工程分包合同依法应认定无效。但该工程已经通过竣工验收交付使用，业主也已经结清与原审被告的价款，原审被告亦应参照原审原、被告之间合同的约定支付原审原告工程价款，合同未约定的增减项目的价款，双方在庭审中达成补充协议，可按此计算。原审被告辩称应当扣除租借机械的费用及为原审原告代付的沥青款，均缺乏证据支持，其请求不予支持。原审被告辩称因网球场存在质量问题，应由原审原告负担1万元损失，依据尚不充分，原审被告可补充证据后另行主张。原审被告辩称为原审原告代付绿化赔偿款及原审原告应支付张某某交际费，均与本案不是同一法律关系，其请求不予处理。原审原、被告之间的合同无效，约定的违约条款也无效，原审原告主张违约金，其请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，作出如下判决：一、原审被告浙江××集团有限公司××司支付原审原告郑某某工程价款142798元，在本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原审原告郑某某的其他诉讼请求。如果原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费5432元，由原审原告郑某某负担2276元，由原审被告浙江××集团有限公司××司负担3156元。宣判后，原审被告浙江××集团有限公司××司不服，上诉至本院，称：1.原判在计算工程某“增减”时出现错误，实际仅应认定总工程某增加为25938元。上诉人与被上诉人之间约定的土建工程一次性包干价，实际下浮率为29.5%，因此结算时工程增减应按下浮29.5%计算，土建部分应减少工程某6435元，上诉人与被上诉人之间约定的球场工程为一次性包干价格，实际下浮率为38%，因此结算时工程增减应按下浮38%计算，球场部分仅增加工程某32373元。2.原审判决未扣除质量保修赔偿金10000元、材料发票以4.7%计16121元、机械租赁费5500元、苗木损失费6500元、沥青款40000元和某某费用20000元等明显不当。为此，请求二审法院撤销原判，依法改判由上诉人支付给被上诉人工程款118981元，一、二审诉讼费均由被上诉人负担。被上诉人郑某某答辩称：双方当事人之间就工程乙的下浮率已在原审法院主持下重新作了约定，即原预算内的增、减项部分按照预算下浮14%再下浮10%予以计算。上诉人提出的要求扣除质量保修金、材料发票费、机械租赁费、苗木损失费和某某费用等都缺乏相关证据，且沥青款已在工程价款结算中予以扣除。另外，原审法院重复扣除了被上诉人未施工的停车场和旗杆部分的工程款。因此，被上诉人认为原审判决认定事实基本清楚，要求二审法院依法判决上诉人应支付给被上诉人的工程价款为431021元，扣除已支付的247000元，尚应支付工程款184021元。在二审审理期间，双方当事人均未提供新的书面证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：双方当事人之间的建设工程分包合同因被上诉人未取得建筑施工企业资质应依法认定无效，但鉴于涉案工程已通过竣工验收并交付使用，故上诉人应参照合同的约定支付工程价款。根据双方合同的约定，合同一次性定价343000元，但对增、减项目的工程价款如何计算未作约定。根据双方在原审法院审理时协商所确定的原预算内的增、减项部分按照预算下浮14%再下浮10%予以计算，原审法院据此计算被上诉人增加的工程价款为46798元，故上诉人应付被上诉人工程款总额为389798元。上诉人认为其已支付给被上诉人的工程价款为287000元，其中包括沥青款40000元，但从被上诉人2007年2月7日出具的总额17.7万元的暂支单、屠玉方于2006年11月15日出具的收条一份和证人吴某的证言可证实上诉人已付被上诉人的工程款为247000元，故原审法院判决上诉人尚需支付给被上诉人的工程余款142798元并无不当。上诉人诉称原审判决在计算工程“增减”时错误，且未扣除相关款项，因缺乏事实依据，本院难以采信。至于被上诉人提出的原判重复扣除了其未施工的停车场和旗杆部分的工程款，因未相应的证据予以佐证，本院亦不予认定。上诉人提出的要求扣除质量保修金、材料发票费、机械租赁费、苗木损失费和某某费等主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2680元，由上诉人浙江××集团有限公司××司负担。本判决为终审判决。审判长　蔡　惠　娜审判员　朱　亚　君审判员　张　宏　亮二〇一〇年三月十日书记员　莫爱萍（代）关注微信公众号“”