（2010）绍民初字第43号
裁判日期: 2010-03-01
公开日期: 2016-07-01
案件名称
包某某与浙江××××网络科技有限公司一审民事判决书
法院
绍兴市柯桥区人民法院
所属地区
绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
包某某,浙江××××网络科技有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动法》：第五十条；《中华人民共和国劳动合同法》：第五十条第一款
全文
浙江省绍兴县人民法院民 事 判 决 书（2010）绍民初字第43号原告包某某。被告浙江××××网络科技有限公司，住所地绍兴县××金庄村，组织机构代码××××。法定代表人郑某某。委托代理人何某某、金某某。原告包某某诉被告浙江××××网络科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2009年12月23日立案受理。依法由审判员屠国均适用简易程序公开开庭进行了审理。原告包某某，被告的委托代理人何某某、金某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告包某某起诉称，自2008年8月14日起，原告在被告处担任网站设计工作，当时被告以公司尚未通过注册，无法与劳动者订立劳动合同为由，与原告口头约定试用期二个月，试用期月工资1，500元，转正后为2，000元，并为原告缴纳三金。任职期间，被告强迫所有员工每天工作8小时，每周工作6天，被告无补休轮休调休，拒付加班费。转正半个月后，被告以工作能力不足为由调换原告工作岗位，并降低原告月工资至1，800元，因被告不肯与原告订立书面劳动合同，原告只得表示同意。2009年2月1日，原告向被告提出书面辞退请求，并表示继续工作30天，被告主要负责人郑某某即表示可立即解除劳动关系。次日，原告办理交接后去财务领取1月份工资时，因社会保险费及加班费产生争议，被告拒付工资。原告请求判令被告支付2009年1月份工资1，800元及自2008年8月起至2009年2月止的加班费3，323元，赔偿自2008年8月起至同年12月止未依法缴纳社会保险的费用670.6元，被告出具解除或者终止劳动合同的书面证明。被告浙江××××网络科技有限公司答辩称，原告进入被告处工作的时间为2009年1月1日，而不是2008年8月；被告确实未支付原告1月份工资1，500元，但被告早已通知原告来领取，原告至今未来领取；原告工作期间，未有加班。请求依法处理。经审理查明，被告于2008年11月24日经工商行政管理机关核准成立。2009年1月1日，原、被告订立书面劳动合同，期限自2009年1月1日起至2012年1月1日止，被告安排原告在技术部门工作，对原告实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，绩效工资根据原告的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，但未约定基本工资的数额。劳动合同还对其他事项进行约定。2009年2月2日，原告以自身发展需要为由离职，并向被告提供了书面辞职报告。被告欠付原告1月份工资。2009年3月24日，原告申请劳动仲裁，在法定期限内仲裁机构未作出决定。证明上述事实的证据有：劳动合同、收案回执及当事人在诉讼中的陈述等。对、被告对建立劳动关系的时间陈述不一，原告认为自2008年8月14日，被告认为是2009年1月1日。本院认为，劳动合同法第七条要求，用人单位应当建立职工名册备查。职工名册能起到证明劳动关系在一定时间内存在的作用。现被告未提供职工名册，应承担不利后果。鉴定被告成立于2008年11月24日，此时才产生民事权利能力，因此本院认定原、被告之间的劳动关系自2008年11月24日起建立。原、被告对原告月工资数额产生异议，原告认为试用期月薪1，500元，二个月后转正，月薪1，800元；被告则认为原告尚处于试用期，月薪1，500元。本院认为，劳动合同未约定试用期，且按照原告的陈述订立劳动合同时试用期已过，现被告主张2009年1月尚处于试用期，应提供证据证明，但其未提供证据，本院认定2009年1月不属于试用期。劳动合同虽约定原告可得工资包括基本工资和绩效工资，但基本工资与绩效工资数额均不明确，原、被告的陈述又不能达成一致意见，劳动合同对原告的劳动报酬约定不明。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条之规定，对原告月工资以绍兴市人民政府公布的2008年度职工月平均工资2，553元（30，656元／年）计取，原告要求按1，800元／月计取低于标准，予以支持。本院认为，依法保护劳动者的合法权益。被告尚欠原告工资1，800元，应立即支付。2009年2月2日，原告以自身发展需要为由提出解除劳动合同，根据法律规定，被告应当出具解除劳动合同的证明。劳动者未参加社会保险的补救措施，首先应是要求用人单位补缴，然后才可以是要求用人单位赔偿。原告在未选择补缴的情形下，直接要求用人单位赔偿的请求不予支持。原告主张加班费，应举证证明加班事实存在，但未能提供存在加班事实的证据或者线索，对此请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，判决如下：一、被告浙江××××网络科技有限公司支付给原告包某某工资1，800元，限在本判决生效后十日内付清；二、被告浙江××××网络科技有限公司向原告包某某出具解除劳动合同的证明，限在本判决生效后十日内履行；三、驳回原告包某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告浙江××××网络科技有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告浙江××××网络科技有限公司负担，限在本判决生效后十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员 屠国均二〇一〇年三月一日书记员 徐 芳 微信公众号“”