（2009）浙杭商终字第1748号
裁判日期: 2010-02-03
公开日期: 2015-12-28
案件名称
丁某某、丁某某为与被上诉人国信证券股份有限公司××与国信证券股份有限公司××体委托理财合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
丁某某,丁某某为与被上诉人国信证券股份有限公司××,国信证券股份有限公司××体
案由
委托理财合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙杭商终字第1748号上诉人（原审原告）：丁某某。委托代理人：方某某。被上诉人（原审被告）：国信证券股份有限公司××体育场路证券营业部。住所地：杭州市下城区体育场路××凯喜雅××五、六层。负责人：杜某某。委托代理人：汪某。上诉人丁某某为与被上诉人国信证券股份有限公司××体育场路证券营业部（以下简称证券××）委托理财合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2009）杭下商初字第1576号民事判决，向本院提出上诉，本院于2009年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2009年12月28日召集双方当事人进行调查。本案现已审理终结。原审法院审理查明：丁某某于2004年5月19日在证券××处开立证券交易帐户，2007年9月4日，双方又补办了开户手续。证券××在丁某某补办开户手续时，在合同中以书面形式告知丁某某不得以任何方式委托证券××工作人员进行投资，并提醒丁某某注意密码的保密等。2008年9月20日，丁某某（乙方）与证券××的员工孙某某（甲方）签订协议书一份，约定：“甲方为乙方国信证券客户经理。在2007年7月20日，由于甲方对股市判断失误（以及以后几次的判断失误）造成乙方直接损失近人民币250000元左右；当时甲方承诺2007年9月份给乙方补回损失，但甲方没有兑现。现甲方双方本着友好的协商，决定由甲方给乙方（丁某，宏源证券账号内有资金壹拾壹万元整）在期间把该账号的资金抄到肆拾万元整。在期间，乙方不得干涉甲方的操作思路，甲方应定期向乙方汇报操作情况，抄到定额后，甲、乙双方再作决定。”2009年1月10日，丁某某向证券××投诉称其客户经理孙某某帮其炒股造成亏损，要求证券××作出处理。同年3月2日，丁某某又将相关事宜向省监管局投诉。2009年3月26日，丁某某（乙方）与孙某某（甲方）签订协议书一份，约定：甲乙双方经友好协商，2007年7月份的事件作如下了结：①由甲方出资20000元从2009年3月份开始操作第三方帐户；②从3月份开始，从甲方工资中抽出5000元给乙方保管；③8月份开始，从甲方工资的50％划入第三方股票帐户中；④操作时间从2009年3月－2012年2月止；⑤亏损部分由甲方承担，赢利部分归乙方；⑥操作第三方帐户至300000元整，协议自动终止。同日，丁某某（乙方）与孙某某（甲方）又签订协议书一份，约定：由甲方一次性赔偿乙方损失30000元，该费用由甲方在协议签订后一次性支付；本协议签订后，乙方在两日内到甲方单位撤回对甲方的投诉，不再追究甲方的责任等内容。协议签订当日，丁某某收到孙某某支付的赔偿款30000元，丁某某于当晚向证券××书面撤销对孙某某的投诉。原审法院认为：虽孙某某系证券××的员工，但孙某某系以个人名义与丁某某签订协议，且相关协议未经证券××认可，对证券××不具有约束力。本案丁某某所举证据不足以证明其委托孙某某炒股造成250000元损失的事实，即使损失确实存在，丁某某要求证券××对此承担赔偿责任的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2009年10月10日作出判决如下：驳回丁某某的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由丁某某负担。宣判后，上诉人丁某某不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉，称：一、孙某某的行为为职务行为。1、丁某某对履行合同经办人即客户经理孙某某的行为信其为职务行为是有充分理由的，且孙某某接受丁某某委托代理股票交易并未超出证券××的经营范围，孙某某的行为应当是职务行为；2、孙某某作为证券××的工作人员，对证券××履行职务无需另行授权，加之双方当事人建立委托关系是在证券××的办公场所进行，孙某某进行股票交易也是在证券××的办公场所利用其办公设备和操作系统完成，这些事实证明孙某某从事的是职务行为，且在客观上也使丁某某相信其与孙某某的关系就是与证券××的关系；3、虽然丁某某将自己账户的密码交给孙某某代为交易不当，但证券××作为证券专业机构，更应当对自己的从业人员严格管理，现双方发生违法代理交易行为，不能因丁某某亦存在过错而否认孙某某的行为是职务行为。二、根据《证券法》第146条之规定，无论证券公司的从业人员是因为执行其所属证券公司的指令违反交易规则，还是利用职务违反交易规则，由此给客户造成的损害赔偿责任均应由其所属的证券公司某担。请求二审法院撤销原判，改判证券××赔偿丁某某损失175000元，并承担本案全部诉讼费用。被上诉人证券××辩称：一、孙某某的行为是个人行为。证券××已经向丁佳某某供了风险提示，不得委托员工进行证券交易，同时，证券××在对员工的教育过程中也禁止客户经理或者员工代理客户进行交易，且系丁某某主动提供密码给孙某某，而非孙某某利用职务，采取不正当手段取得，因此孙某某的行为系个人行为，且为违反法律禁止性规定的行为。二、证券××在和丁某某委托交易过程中不存在违约行为，也不存在因证券××提供合法的经营场所而造成丁某某的损失，同时在收到丁某某的投诉后，证券××积极协调，由丁某某和孙某某个人之间达成赔偿协议。在孙某某支付赔偿款3万元后，丁某某也撤销了对孙某某的投诉，故证券××不应当承担任何赔偿责任。三、丁佳某某起的损害赔偿没有任何依据。请求驳回上诉，维持原判。二审期间丁佳某某供孙某某的名片，欲证明孙某某系证券××的客户经理，并申请本院调取孙某某在杭州社保中心的社保缴费记录，以证明孙某某系证券××的客户经理。被上诉人证券××未提供新证据。本院认为，孙某某系证券××的员工是事实，至于其是否为客户经理对判断其行为是职务行为还是个人行为没有任何关联，因此丁佳某某供的上述证据和某请本院均认为没有必要而不予采纳。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为：一、虽然孙某某的身份是证券××的员工，但不是其所有在证券××从事的行为或者利用证券××的场所、设备等完成的行为均一概认定为职务行为，判断孙某某行为的性质是个人行为还是职务行为的关键是看其行为代表的是证券××还是其个人的意志。首先，丁某某在证券××补办开户手续时，证券××已经在合同中通过书面形式提醒丁某某不得以任何方式委托其工作人员进行投资，该条款无论丁某某是否仔细阅读或者是否对含义完全理解，均不影响其作为当事人之间作出的约定而对双方均产生约束力。丁某某明知投资有风险，也明知不得委托证券××的工作人员（包括客户经理）进行委托理财，出于规避风险、赚取利益的需要而委托孙某某理财，所产生的后果应当由孙某某和丁某某共同承担；其次，从丁某某与孙某某签订的3份协议书、丁某某于2009年1月10日投诉的情况以及孙某某赔偿丁某某损失3万元的事实看，无论是丁某某还是孙某某均明知委托理财合同关系的当事人是两个个人，而非丁某某和证券××，且现有证据也不能证明证券××事先明知丁某某和孙某某之间签订委托理财合同而予以默认或者事后对该合同予以追认，由此丁某某认为孙某某的行为系职务行为即其与证券××之间形成委托理财合同关系的依据不足。二、鉴于孙某某的行为不是职务行为而是其个人行为，而《中华人民共和国证券法》第一百四十六条之规定仅适用于证券公司工作人员在履行职务过程中违反交易规则的行为由证券公司某担责任之情形，故丁某某要求本案依据上述法律规定判决证券××赔偿其投资损失的上诉理由于法无据，不能成立。综上，上诉人丁某某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3800元，由丁某某负担。本判决为终审判决。审判长 韩成良审判员 祖 辉审判员 缪 蕾二〇一〇年二月三日书记员 周治平