（2010）浙甬民二终字第52号

裁判日期: 2010-02-03

公开日期: 2015-12-28

案件名称

吴某某、赖某某与中××建设集团股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

中××建设集团股份有限公司,吴某某,赖某某

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

全文

浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2010）浙甬民二终字第52号上诉人（原审被告）：中××建设集团股份有限公司。住所地：象山县××街道××路××号。法定代表人：胡某某。委托代理人：张甲。上诉人（原审原告）：吴某某。委托代理人：张乙。委托代理人：许某某。被上诉人（原审原告）：赖某某。委托代理人：张乙。委托代理人：许某某。上诉人中××建设集团股份有限公司（以下简称中××公司）因与上诉人吴某某、被上诉人赖某某建设工程纠纷一案，双方均不服浙江省象山县人民法院2009年11月10日作出的（2009）甬象民初字第1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月4日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2004年7月23日，原审原告赖某某、吴某某与中××公司南京分公司签订了一份《施工队内部施工协议》，约定中××公司南京分公司将南京欧某某c区1-5幢及幼儿园工程的水电安装工程分包给原审原告施工，协议主要约定：原审原告按所承包的工程戊算总价（经审计后）的23％上交给中××公司南京分公司管某某及税金；上述管某某内容已包括原审原告管理人员工资和办公费用，质检站、安检站、建管处、城管、治安、卫生防疫等有关部门来工地检查的开支及收取的相关费用，包括项目部提供的办公室和职工生活用房以及项目部在承接本工程的所有的前期费用。不包括现场的施工临时用房费用和机械及人工保险、治安等费用；本工程暂定价为650万元，付款前以建设单位审定的工程预算。工程款支付均执行《建筑工程施某某同》及补充协议的规定；建设单位与中××公司南京分公司签订的《建筑工程施某某同》及补充协议、原审原告出具的《承诺书》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。同日，原审原告出具给中××公司南京分公司《承诺书��一份。后双方签订了一份《水电安装工程补充协议》，约定将管某某调整为20％。2006年12月30日，中××公司总承包的南京欧某某c区工程及原审原告分包的工程甲竣工，经审计，原审被告所总承包的工程总价为184637058.99元，原审原告分包的欧某某c区1-5幢及幼儿园水电安装工程总价为6150459.58元（包括地下室水电安装1233939.82元及原审原告另行施工的a区联系单签证47389.23元）。工程结算后，开发商信达公司已支付了大部分工程款，尚余100余某某未付，原审被告已支付给原审原告工程款3406093.7元（包括抵房款197363.7元）。另查明，原审被告与江苏信达置业有限公司签订的《建筑工程施某某同》中约定，工程质量保修金为施工合同价款的3％，质量保修期从工程��际竣工之日算起，其中土建工程为3年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年。发包人在质量保修期满后14天内返还给承包人。《补充协议》中约定，工程质量保修金分期退付，在工程验收合格日算起第一年内退付40％，第二年内退付40％，第三年内退付20％。原审原告赖某某、吴某某与中××公司南京分公司签订协议时，均不是该公司职工，也无相应建筑从业资质。原审原告吴某某、赖某某于2009年8月18日诉至原审法院，请求判令：原审被告立即支付水电安装工程款1514273.96元。因本案原审原、被告之间签订的《施工队内部施工协议》涉及无效，经原审法院释明，原审原告自愿支付给原审被告总价10％的税金管某某，将本案诉讼请求变更为：判令原审被告立即支付水电安装款2129319.22元。原审法院经审理认为，2004年7月23日，原审原告赖某某、吴某某与中××公司南京分公司签订《施工队内部施工协议》时，原审原告既不是中××公司职工也无相应建筑从业资质，依照《中华某某共和国建筑法》第二十六条、第二十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该协议应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司某担。故原审原告向中××公司主张权利，符合有关法律规定，应予准许。根据《施工队内部施工协议》规定，原审原告按所承包的工程戊算总价（经审计后）的23％上交给中××公司南京分公司管某某及税金；本工程暂定价为650万元，付款前以建设单位审定的工程预算。工程款支付均执行《建筑工程施某某同》及（补充协议）的规定。从上可以得知，原审原、被告之间的工程结算应按原审被告与发包方之间的结算执行，而原审被告与发包方已经进行结算，现原审被告辩称要求对原审原告所完成的工程乙行审计，依据不足，该院不予采纳。关于原审被告辩称提出的扣除项目，经该院审核，可确认如下：（一）审计费。庭审中原审被告主张原审原告应承担审计费128181.65元，庭审后，经原审被告核算，原审原告应承担审计费129614.5元，原审原告对此表示认可，予以确认。（二）劳保统筹费。原审被告主张共支付劳保统筹费2887528元，原审原告应承担136500元。原审原告对原审被告已支付的劳保统筹费予以认可，但对原审被告的计算方式有异议。该院认为，劳动保险统筹基金系建设单位上交国家的劳动保险费用，该费用虽由江苏信达置业有限公司出面交纳，但实际上由原审被告中××公司承担，原审原告对此也予以确认，根据原审原、被告之间的协议第二条第3款的约定，该部分费用应由原审原告承担。具体数额可参照原审原告所施工的工程额与原审被告总的工程总额之间的比例计算，为96187元（6150459.58／184637058×2887528）。（三）保险费、水电防雷检测费及材料款。原审原、被告均同意由原审原告承担保险费3000元、水电防雷检测费3060元、材料款787.2元，该院予以确认。（四）保修金。原审被告辩称原审原告应按照原审被告与业主签订《补充协议》，第三年的保修金某某扣除。原审原告认为根据原审被告与业主签订的《建设工程施某某同》，水电安装部分的保修期为二年，现已过保修期，保修金不应扣除。该院认为，尽管《补充协议》中约定保修金分三年退还，但该系针对原审被告所总承包的工程而言，而《建设工程施某某同》中根据不同项目确定不同的保修年限，其中原审原告所承包的水电安装工程的保修期为二年。该工程已于2006年12月30日竣工，��于此，原审被告上述辩称不予采纳。原审原告就增加的诉讼请求未在该院指定的期限内预交受理费，对该部分诉讼请求不予处理。原审原告在起诉中自愿按约定支付原审被告20％的管某某，不违反法律规定，该院予以准许。原审被告辩称原审原告所施工的工程存有质量问题，无相关证据证明，该院不予采纳，原审被告可另行理直。据此，原审法院依照《中华某某共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华某某共和国合同法》第五十二条第（五）项和最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，作出如下判决：一、原审被告中××建设集团股份有限公司尚某支付原审原告赖某某、吴��某工程款1514273.96元，扣除原审原告应承担的审计费129614.5元、劳保统筹费96187元、保险费3000元、水电防雷检测费3060元、材料款787.2元，原审被告尚某支付原审原告工程款1281625.26元，款定于本判决生效后一个月内付清。二、驳回原审原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18428元，减半收取9214元，保全费5000元，合计14214元，由原审原告赖某某、吴某某负担1046元，原审被告中××建设集团股份有限公司负担13168元。宣判后，原审被告中××建设集团股份有限公司不服，上诉至本院，称：1.其与发包方对工程款的结算��据，不等于其与吴某某、赖某某的工程款已经决算，请求法院对吴某某、赖某某完成的总工程丙工程款进行司法审计，以审计结论作为结算依据，原审法院未予审计不妥当。2.原判对部分应扣的款项认定有误。劳保统筹费原审只扣除96187元，少扣35635元；保险费应为6443.64元，原审只认定3000元，相差3443.64元；按照补充协约定，保修金36902.77元未予扣除。3.吴某某、赖某某承包施工的工程存在地下室积水及错接业主跃层水源的质量问题，原审未予审理不当。请求二审法院撤销原判，对吴某某、赖某某承包的南京欧某某c区1.2.3.4.5幢房屋及幼儿园水、电安装工程（包括地下室水、电安装）实际施工完成工程丁工程款（根据双方的合同约定，扣除应承担的税费和各项费用及已付款项进行司法审计）根据审计的结论，重新判决；本案诉讼费由吴某某、赖某某负担。上诉人吴某某答辩称：其认为上诉人中××公司的上诉理由不能成立。1.根据双方内部施工协议约定，中××公司向其收取管某某及税金，为承包的工程戊算总价（经审计后的23%，后来双方又变更为20%）收取的，工程款按建筑工程施某某同和补充协议的规定执行。故中××公司与赖某某、吴某某之间的工程款结算应该按照中××公司与发包方之间的工程戊算总价（经审计）进行。因发包方认可的工程总量，中××公司也是认可的，故上诉人中××公司提出对工程丙工程款进行司法审计，没有依据。2.原判按吴某某、赖某某所施工的工程额与按上诉人中××公司与发包单位总的工程总额之间的比例，再乘以中××公司已支付的总劳保统筹费，计算出劳保统筹费为96187元。其对计算方式没有异议，但96187元劳保统筹费不应由其承担。中××公司与赖某某、吴某某在一审庭审中已对保险费进行确认，不应再提异议。3.至于某某金，根据上诉人中××公司与业主签订的补充协议，第三年的保修金某某扣除。但是按照中××公司与业主签订的建筑工程施某某同，水电安装部分的保修期为二年。2006年12月工程己工以后，已经过了保修期，保修金不应扣除。4.地下室地漏问题，上诉人中××公司未提供相应证据予以证明，即使有证据，也已经过了保修期。原审原告赖某某同意吴某某的答辩意见。宣判后，原审原告吴某某也不服，上诉至本院，称：其虽认可中××公司已交纳2887528元劳保统筹费及原审法院的计算方法，但该劳保统筹费某已包含在其应承担20%的管某某用及税金之内，不应由其与赖某某承担。原判认定劳保统筹费96187元由赖某某、吴某某承担缺乏事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，改判由上诉人中××公司承担劳保统筹费96187元。上诉人中××公司答辩称：承诺书、施工队内部施工协议、水电安装工程补充协议均明确赖某某、吴某某应负担劳保统筹费。施工队内部施工协议无效，并非所有的条款都无效，原审法院认定正确，请求驳回上诉人吴某某的上诉请求。原审原告赖某某同意上诉人吴某某的上诉意见。双方当事人在二审期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，故本院对原审认定的事实予以确认。本院认为：中××公司南京分公司与上诉人吴某某、被上诉人赖某某签订的《施工队内部施工协议》，系双方真实意思的表示，但吴某某、赖某某未取得建筑施工企业资质，依法认定无效。该协议无效，但建设工程经竣工验收合格，作为承包人吴某某、赖某某请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。中××公司南京分公司不具有法人资格，应由上诉人中××公司承担民事责任。《施工队内部施工协议》约定，中××公司向吴某某、赖某某收取管某某及税金，为承包的工程戊算总价（经审计后的23%，后来双方又变更为20%）收取的；其中第十二条约定��本工程暂定价为650万元，付款前以建设单位审定的工程预算为准。工程款支付执行发包方与上诉人之间签订的《建筑工程施某某同》及补充协议的规定。补充协议第五条约定：工程己工验收合格后，七个工作日内甲方（发包方）应支付全部工程预算审核总价款的90%余额，余下部分工程款待验收合格工程戊算审计结束后一个月内，发包方向上诉人支付工程审计总造价的97%，暂留3%作为本工程质量保修金。因此，上诉人中××公司与赖某某、吴某某之间的工程款结算应按上诉人中××公司与发包方之间的工程戊算总价（经审计）进行。双方在相关协议中，对工程款结算作了明确约定，按双方的约定。故上诉人中××公司提出对工程丙工程款进行司法审计的上��理由，依据不足，本院不予支持。原审法院按双方确认的上诉人中××公司已支付总的劳保统筹费，根据吴某某、赖某某所施工的工程额与中××公司的工程总额之间的比例计算出劳保统筹费，再按合同约定，由吴某某、赖某某承担自己一方施工人员的劳保统筹费合理合法，并无不当。因此，上诉人中××公司及上诉人吴某某关于劳保统筹费的相关上诉理由，本院不予支持。在一审法院庭审中，中××公司与赖某某、吴某某已对保险费进行确认，原判按双方确认无异的数额进行认定，并无不当。至于某某金，根据上诉人中××公司与发包方（业主）签订的补充协议，第三年的保修金某某扣除，但该约定系对上诉人所总承包的工程而言。根据中××公司与业主��订的《建筑工程施某某同》约定，不同的项目有不同的保修年限，吴某某、赖某某所承包的水电安装部分工程的保修期为二年。2006年12月30日该工程己工，已经过了保修期，故保修金不应扣除。工程质量问题，上诉人中××公司未提供相应证据予以证明，也未在一审提起反诉，上诉人可另行理直。故上诉人中××公司的相关上诉理由，依据不足，也难以采信。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决得当。二上诉人之上诉理由不足，均不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16335元，由上诉人中××建设集团股份有限公司负担15109元��由上诉人吴某某负担1226元。本判决为终审判决。审判长　　李　炜审判员　　朱亚君审判员　　张宏亮二〇一〇年二月三日代书记员　　黄　琼关注公众号“”