（2010）浙衢商终字第27号
裁判日期: 2010-02-21
公开日期: 2015-12-30
案件名称
徐某与汪某某合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省衢州市中级人民法院
所属地区
浙江省衢州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
汪某某,徐某
案由
合同纠纷
法律依据
全文
浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙衢商终字第27号上诉人（原审被告）：汪某某。委托代理人：刘某某。被上诉人（原审原告）：徐某。上诉人汪某某为与被上诉人徐丁揽合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2009）衢开商初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月6日受理后，依法组成由审���员吴昱担任审判长、审判员祝惠忠及王琳琳参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理认定：2007年12月28日，徐某与汪某某签订承包协议，汪某某将其承揽的开化县国土资源局装饰工程中的铝合金门窗工程承包给徐乙工，双方约定：施工单价为225元／平方米，工程某按实计算；付款方式为装外框付20000元，装内框付20000元，工程完工时付20000元，余款等工程结算审计后一次性付清。合同并对施工内容及规格、施工质量要求、承包方式及违约责任作了明确约定。2008年12月，开化县国土资源局办公大楼装饰工程通过了验收和工程结算。汪某某在庭审中对徐甲程某和施工质量提出鉴定，经开化县价格认证中心鉴定：徐乙工规格、制作要求基本��合同一致；施工单价为225元／平方米；原告施工的铝合金外框面积为495.9平方米，不包括上下左右所留洞口面积。按国家建筑标准，铝合金门窗施工上下、左右要各留5厘米，则洞口面积为528.30平方米。2009年6月3日，徐某向原审法院提起诉讼，诉请判令汪某某支付工程款53596元（539.75平方米×225元／平方米-80000元），利息2000元，合计55596元。原审法院审理认为：徐某与汪某某之间签订的承包合同，其主体适格、内容合法、意思表示真实，为有效合同，具有法律效力。徐某与汪某某双方均应按合同约定履行义务享受权利。本案的争议焦点有二：一是徐甲程某计算方式，二是徐乙工质量是否符合合同约定。关于工程某，合同中约定是“工程某按实结算”，徐���认为应按实际洞口面积计算，汪某某认为应按铝合金外框面积计算。本院认为双方在对计算方式未作明确约定产生争议的情况下，应参照国家相关标准。参照建设部建标（2001）270号《全国建筑装饰装修工程甲单计价暂行办法中工程某计算规则》“铝合金门窗制作安装按洞口面积以平方米计算”的规定，对徐某主张工程某按洞口面积计算的请求予以支持，徐某的实际工程某应为528.30平方米。关于徐乙工质量，庭审中出示的价格鉴定结论书认为徐乙工规格、制作要求基本与合同一致，故对汪某某辩称徐乙工质量部分不合格要求其承担相应违约责任的请求不予采信。徐某要求汪某某支付逾期付款利息，合同中对此未作约定，庭审中也未提供相应证据证明，故对此请求不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，于2009年12月11日作出判决：一、汪某某支某某才尚欠工程款38867.50元（528.30平方米×225元／平方米－已付80000元），定于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回徐某其他诉讼请求。案件受理费1190元，鉴定费1500元，合计2690元，由徐某负担740元，由汪某某负担1950元。定于判决生效后十日内交纳。上诉人汪某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实有误��1、原判对徐丙装的铝合金窗工程乙定为528.30平方米是错误的。本案在庭审过程中，对徐丙装的铝合金窗工程某经开化县价格认证中心鉴定，实际面积为495.9平方米，该鉴定结论书经双方当事人庭审质证后，已经依法予以认定。2、原判对汪某某要求徐丁担因施工工程不符合“协议”约定的违约责任请求不予支持，显然也是错误的。二、原审法院审理本案程序不合法。2009年11月18日第二次庭审时，徐戊对开化县价格认证中心的鉴定结论书工程某有异议，要求依照国家相关规定按铝合金窗洞口面积计算工程某，原审法院对徐某的主张表示要征询鉴定机构意见，最后鉴定机构未通知双方当事人到场核实，草率地对徐某自己出具的工程某计算面积加盖印章作出一个补充说明，但原审法院对鉴定机构作出的“补充说明”未再进行开庭出示、质证，径直予以认定，从而得出超出有32.7平方米工程某的结论。上诉人汪某某请求二审法院撤销原判，改判上诉人汪某某支付被上诉人徐甲程款31577元（495.9平方米×225元-80000元）。被上诉人徐某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人汪某某与被上诉人徐某在二审期间未向本院举出新的证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：上诉人汪某某与被上诉人徐某之间签订的承包合同，意思表示真实，内容合法，依法应认定为有效合同，双方当事人均应依约履行合同义务。承包合同明确约定徐某完成的“工程某按实结算”，开化县价格认证中心鉴定认定徐乙工的铝合金外框面积为495.9平方，不包括上下左右所留洞口面积。但参照建设部建标（2001）270号《全国建筑装饰装修工程甲单计价暂行办法中工程某计算规则》“铝合金门窗制作安装按洞口面积以平方米计算”的规定，洞口面积也应计入徐某实际完成的工作量内，亦即徐某实际完成安装的工程某应为528.30平方米。汪某某关于徐某实际完成的工作量应为495.9平方米的上诉主张，与事实不符，本院不予采信。开化县价格认证中心鉴定已认定徐乙工规格、制作要求基本与合同一致，而汪某某在一、二审中均未能举出徐乙工质量不合格的相应证据，应由其承担举证不能的法律后果，汪某某的该项上诉理由，本院也不���采信。汪某某提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并不违反法律规定，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费772元，由上诉人汪某某负担。本判决为终审判决。审判长 吴 昱审判员 祝惠忠审判员 王琳琳二〇一〇年二月二十一日书记员 祝伟荣 关注公众号“”