（2009）浙杭商终字第1179号

裁判日期: 2010-02-11

公开日期: 2015-12-30

案件名称

羊某、羊某为与被上诉人浙江福××园林××有限公与浙江福××园林××有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省杭州市中级人民法院

所属地区

浙江省杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

羊某,羊某为与被上诉人浙江福××园林××有限公,浙江福××园林××有限公司

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款；《中华人民共和国合同法》：第二百六十一条

全文

浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2009）浙杭商终字第1179号上诉人（原审原告）：羊某。委托代理人：洪××、戴×。被上诉人（原审被告）：浙江福××园林××有限公司。住所地：浙江省××××号。法定代表人：卢××。委托代理人：杨××。上诉人羊某为与被上诉人浙江福××园林××有限公司（以下简称福临××）承揽合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2009）杭上商初字第48号民事判决，于2009年8月3日向本院提起上诉，本院于同日��案受理后，依法组成合议庭，于2009年10月29日公开开庭进行审理。上诉人羊××及其委托代理人洪××、戴×，被上诉人福临××的委托代理人杨××、郑筠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年8月27日，羊某（乙方）与福临××（甲方）签订《建筑承包合同》，双方约定：工程名称为广某檀香园景某某程丁结构工程；工程地点位于某某市老浙大横路与环城东路交叉口；工程内容为花架、木平台、亭子、木地板、木格栅等工程的木作部分；工程质量约定为：材质因质量问题出现起翘、开裂、褪色等，乙方应无条件更换，符合施工设计要求，达到现行木作施工质量验收规范；造价计算依据：材质为菠萝格、每立方米7500元，防腐处理用cc-a��料每立方米400元，压刨每立方米200元，安装每立方米1200元（含五个亭子共补2000元）；工程造价：按实际完成某作量计算；保修期为两年。此外，合同第九条规定工程价款的拨付为：进度款按上月完成的工程甲的70%支付，工程丙后支付总价的15%，工程通过竣工验收后的20天内支付工程总价的10%，两年保修期完成后支付5%。合同第十条规定，甲方在安全生产、工程质量、工程工期、文明施工四个方面对乙方某某考核后方可结算。合同第十一、第十二条对双方的责任和义务作了约定，其中乙方的责任和义务为按甲方的工期进度计划要求，及时调整施工人员，按时完成某某的工作计划及最终工期要求，按时支付劳务人员工资等。合同签订后，羊某开始履��合同义务，2007年12月初工程已基本完工，至2008年1月，涉案木作工程全部完工。另查明，2007年12月1日，羊某向某某公司出具承诺书一份，表示自2007年12月1日由福临××再支付给羊某工程款5万元，羊某保证在福临××规定的工期内将所需的全部材料送至工地，否则羊某承诺永不再结工程款（所有材料款归零），同时表示供货时间不超过2007年12月10日。当日，福临××支付给羊某工程款5万元。此后，福临××又陆续支付给羊某部分工程款。因本案所涉木作工程，福临××前后合计支付给羊某432000元。又查明，涉案工程丙后，双方至今未对工程进行验收。2008年12月，羊某以福临××未能全额支付报酬为由诉至法院。审理中，福临××认为羊某未按约使用��正的菠萝格材质进行施工，且完成的工程甲明显不实，故向原审法院申请司法鉴定，要求对广某檀香园景某某程丁结构工程实际的工程造价（包括木结构工程所用的材质品种、规格、数量，以及是否进行防腐、压刨处理）进行司法鉴定，之后，福临××又撤回该鉴定申请。嗣后，羊××又向原审法院申请要求对涉案工程的总造价进行司法鉴定。之后，羊某也撤回该鉴定申请。原审法院认为：双方当事人签订的《建筑承包合同》是双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案争议的焦点是：1、涉案工程的工程造价，也就是福临××应当支付的全部报酬是多少；2、羊某出具的承诺书是否表示放弃对剩余款项的追讨。关于焦点一：原审法院认为，合同约定工程造价按照实际完成的工作量计算，而双方在工程结束后，并未对工程造价或工作量进行结算。羊某虽然提供了一组交货清单，欲证明工程实际所使用的材料数量，但对该组证据未予采用，具体理由已在认证部分表述，故在此不再阐述。羊某曾向法院申请对工程造价进行司法鉴定，但又撤回了该鉴定申请，经法院释明举证不能应当承担的不利后果后，仍未有申请鉴定的意思表示，故应认定羊某放弃了鉴定申请。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，因双方对工程造价争议较大，而羊某又未能进一步举证，其主张的工程造价为908538元，因缺乏依据，不予采信。但鉴于福临××经核实后认可羊某承揽的木作工程所需的“菠萝格”的数量为75.27立方米，应当视为福临××的自认，故在此基础上法院认定工程造价应为609687元（合同约定“菠萝格”材质每立方7500元，防腐处理每立方400元，压刨每立方200元，因羊某认为材料是福临××自行雇请木工安装的，故不再主张每立方1200元的安装费，视为其放弃安装费，因此工程造价应为75.27立方米×8100元／立方米=609687元）。合同约定，进度款按上月完成某程甲的70％支付，工程丙后支付总价的15％，故对该85％的工程款福临××应当履行付款义务。另根据合同约定，工程通过竣工验收后的20天内支付工程总价的10%，两年保修期完成后支付5%，因涉案工程早已完工，而福临××迟迟未能履行验��义务，故对上述10％的工程款也应当承担支付义务。工程丙后至今，尚未满两年保修期，故对于5%的余款，应待付款条件成就后再行支付。福临××认为羊某提供的材质不符合合同约定，未进行相关防腐、压刨处理，并申请对此进行司法鉴定以及对工程造价进行鉴定，但之后也撤回了鉴定申请，同样，经法院释明举证不能应当承担的不利后果后，福临××仍未有申请鉴定的意思表示，故应认定福临××放弃鉴定申请，因其抗辩意见缺乏依据，不予采信。关于焦点二：根据本案现查明的事实并结合双方当事人的庭审陈述，可以确认在2007年12月初，涉案工程已基本完工，羊某需要提供的只是工程所需的剩余材料，而此时福临××仅支付了小部分工程款，因此��按照福临××的抗辩意见处理，即羊某未能在2007年12月10日前完成供货，将不再享有向某某公司结算工程余款的权利，将显失公平。另外，如福临××认为羊某逾期供货，可另行向羊某主张违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，原审法院于2009年5月26日判决如下：一、福临××应于判决生效之日起十日内支付给羊某报酬147202元。二、福临××应于判决生效之日起十日内支付给羊某逾期付款利息7604元（以147202元为基数，按照每日万分之二点一自2008年3月25日计算至2008年11月25日止）。三、驳回羊某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给��金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8805元，由羊某负担6000元，福临××负担2805元。宣判后，上诉人羊某不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉，称：羊某提交的《杭州市笕桥木材市场羊氏木业交货清单》和徐某的证人证言，足以证明涉案工程的工程甲。1、交货清单是福临××的木工徐某根据羊某提供的材料单制作，也是双方工程甲结算的唯一依据。原审法院因羊某介绍证人徐某去福临××工作就认定徐某与羊某存在利害关系，进而不采信交货清单缺乏依据。在徐某的证言中，指出清单上关于材料损耗部分的内容是羊某添加，该说法明显对羊某不利��说明徐某与羊某不存在利害关系，反而能够证明其证言的真实性，说明羊某所供交货清单的客观性；2、结合徐某的证言，虽然交货清单因有羊某添加的内容而存在瑕疵，但也不应该被全部否定，就是说本案的工程甲仍应当依据该清单计算，但计算式应当扣除羊某添加的每根木头增加的宽度0.5厘米；3、原审法院依据福临××自认的75.27立方米的工程乙出判决没有依据。请求二审法院撤销原判，改判福临××立即支付报酬款476538元、逾期利息45133元（暂从2008年3月25日计算至2009年6月19日，按每日利率万分之二点一计算至付清之日止），一、二审诉讼费用由福临××承担。被上诉人福临××辩称：1、羊某起诉所依据的交货清单系单方证据，不具有证明效力；2、��论徐某作为哪方的代理人，其在交货清单上签字均没有任何某某，福临××对徐某某也未进行授权；3、福临××本着实事求是的态度在羊××所供证据不足的情况下，在原审中自认羊某安装的工程甲，原审法院对此予以采纳完全符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。二审期间上诉人羊某提供下列证据：1、羊某承揽的福临××另一工地的交货清单，欲证明羊某所承揽工地的木材损耗均需要由福临××支付、安装费需要福临××承担、交货清单需由福临××签收；2、照片一组，欲证明本案所涉的檀香园工程已经完工；3、羊某于2008年5月19日向某某公司出具的律师函，欲证明福临××认可羊某主张的工程甲。同时，上诉人羊某在庭审中口头申请证人徐��出庭作证。被上诉人福临××在二审期间未提供新证据。对上诉人羊某提供的上述证据，福临××认为证据1的真实性无法确认，且与本案无关；证据2、3不属于二审中的新证据。同时，福临××不同意羊某要求证人徐某出庭的申请。本院审查后认为：鉴于证人徐某在一审已经出庭，在二审审理期间没有新的理由和新的证据需要该证人予以说明的情况下，羊某要求证人徐某在二审期间再次出庭作证的申请本院不予准许。由于对原审法院查明的涉案木作工程至2008年1月全部完工的事实，双方当事人均未提出上诉，故羊某再提供证据2以证明工程丙的事实已无必要，且该证据本身不能证明工程丙的时间，故证据2不符合二审新证据的条件，不能作为本案有效证据。��据3不能证明羊某将该份律师函邮寄给福临××，且即使福临××收到了该份律师函，也不能证明福临××确认羊某主张的工程甲，故证据3不符合二审新证据的条件，不能作为本案有效证据。证据1对证明羊某向某某公司其他工地供应某某时，福临××签收时在清单上加盖福临××项目部公某的事实有证据效力。鉴于双方当事人对羊某所供木材数量存在争议，而现有证据不能直接证明羊某主张的木材数量成立或者福临××自认收到的木材数量成立，故本院决定委托司法鉴定事务所对本案所涉广某檀香园景某某程丁作部分使用的菠萝格和柳桉某某数量进行司法鉴定。2010年1月18日，浙江天健工程造价咨询有限公司出具浙天工司（2010）第1号司法鉴定报告，载明现场测量的原则如下：（1）对于花架、木桥、坐凳、亭子中方某木材按实际尺寸测量，弧形等不规则形状木材按最大外形尺寸（长、宽、高）测量；（2）对于地板木材中矩形地板按实际尺寸测量，对于地板木材中平行四边形地板按实际尺寸并结合现场综合价考虑平行四边形地板斜边损耗的方法测量，弧形地板等不规则形状地板按最大外形尺寸（长、宽、高）测量。鉴定结论为广某檀香园景某某程丁作部分使用的木材数量为100.379立方米，其中菠萝格木数量为99.637立方米，柳桉某某数量为0.742立方米。经质证，上诉人羊某对该司法鉴定报告的真实性没有异议，且认为可以证明送货单的真实性，但认为应当在鉴定结论的基础上加上宽度0.5厘米的损耗��被上诉人福临××对该司法鉴定报告的真实性没有异议，但认为鉴定报告已经充分考虑木材的损耗，故羊某关于在鉴定结论的基础上加上宽度0.5厘米损耗的要求不能成立，且因广某檀香园景某某程丁作部分中部分木材是由其他厂家提供，故羊某所供木材的数量还应由其进行举证证明。本院审查后认为：虽然福临××在本案审理期间多次提及羊某不是广某檀香园景某某程丁作部分唯一的木材供应商，但其无论是一审审理期间还是二审审理、尤某是司法鉴定期间，均仅仅是提出抗辩而不提交任何证据予以证明。福临××这种可以提交关于存在广某檀香园景某某程丁作部分有几个木材供应商之证据而拒不提交，反而将举证责任转嫁羊某，且若其上述��辩理由成立，其也无法说明如何区分不同木材供应商以及其所谓自认羊某所供木材数量为75.27立方米之依据的做法，显然有违诚信原则，依法不予采纳。由此，司法鉴定报告可以作为确认广某檀香园景某某程丁作部分木材数量的依据。至于羊某提及的应当在鉴定结论的基础上加上宽度0.5厘米损耗的问题，因羊某提供的交货清单上载明的菠萝格扣除宽度0.5厘米损耗为97.358立方米，柳某为0.6893立方米，与鉴定结论相比较，结合鉴定报告中关于鉴定原则的阐述，显然司法鉴定事务所在鉴定过程中已经充分考虑木材在使用过程中产生的损耗，且羊某的该主张并无合同依据，所谓的行业普遍做法也未得到福临××的认可，故羊某要求在鉴定结论的基础上加上宽度0.5厘米的损��之质证意见本院不予采纳。本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致，予以确认外，另查明：羊某向某某公司其他工地供应某某时，福临××签收时在清单上加盖福临××项目部公某。在本案审理期间，本院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对广某檀香园景某某程丁作部分使用的木材数量进行司法鉴定。该公司出具的浙天工司（2010）第1号司法鉴定报告的鉴定结论为广某檀香园景某某程丁作部分使用的木材数量为100.379立方米，其中菠萝格木数量为99.637立方米，柳桉某某数量为0.742立方米。本院认为：根据司法鉴定结论以及双方当事人在合同中对菠萝格木价格的约定，本院认定羊某所供菠萝格木的工程造价为99.637立方米×8100元／立��米=807059.7元。虽然双方当事人签订的合同中没有约定羊某提供柳桉某某给福临××，也未对柳某的价格进行约定，但鉴于司法鉴定报告明确广某檀香园景某某程丁作部分使用了柳某，而福临××不能证明该柳某不是羊某所供，也不能证明柳某的市场价不是5500元／立方米，故本院羊某所供柳桉某某的工程造价为0.742立方米×5500元／立方米=4081元。综上，福临××应支付给羊××的工程报酬款总额为811140.7元，扣除其已经支付的432000元，结合本案所涉工程已满两年保修期、福临××支付余款5%的条件已经成就之事实，本院认定福临××应当支付给羊××的剩余工程报酬款为379140.7元。上诉人羊某的上诉理由成立，其上诉请求本院部分予以支持，福临××的抗辩理由缺乏证据，且有违诚信原则，本院不予采纳。原审依照一审期间双方当事人提交的证据所作出的判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、撤销杭州市上城区人民法院（2009）杭上商初字第48号民事判决；二、浙江福××园林××有限公司于本判决书送达之日起十日内支付给羊××工程报酬款379140.7元。三、浙江福××园林××有限公司于本判决书送达之日起十日内支付给羊××逾期付款利息19586.4元（以379140.7元为基数，按照每日万分之二点一自2008年3月25日计算至2008年11月25日止）。四、驳回羊××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8805元，由羊××负担1850元，由浙江福××园林××有限公司负担6955元。二审案件受理费6802元，鉴定费2000元，合计8802元，由羊××负担1762元，由浙江福××园林××有限公司负担7040元。本判决为终审判决。审判长　　韩成良审判员　　祖　辉审判员　　缪　蕾二〇一〇年二月十一日书记员　　周治平更多数据：搜索“”来源：