（2010）浙甬民一终字第921号

裁判日期: 2010-12-03

公开日期: 2015-12-28

案件名称

宁波××电子有限公司与周甲劳动争议二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

宁波××电子有限公司,周甲

案由

劳动争议

法律依据

全文

浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2010）浙甬民一终字第921号上诉人（原审原告）：宁波××电子有限公司。住所地：宁波市鄞州区××工业园区××才路××号。法定代表人：黄某某。委托代理人：周乙。委托代理人：付某某。被上诉人（原审被告）：周甲。委托代理人：陈某某。上诉人宁波××电子有限公司因劳动争议纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2010年9月9日作出的（2010）甬鄞民初字第1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定迳行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：宁波××电子有限公司与周甲于2007年12月26日签订劳动合同一份，期限自2008年1月1日至2012年12月31日，约定周甲在技术岗位工作，月岗位工资2000元。该合同第十一项约定“甲乙双方在合同期内违约，按本公某制订的《劳动合同制度实施细则》规定执行”。2008年4月29日，双方又签订一份变更合同协议，约定将周甲的工作岗位由技术岗位变更为销售岗位，月岗位工资由2000元变更为1200元，劳动合同其他条款都保持不变，继续履行。双方在劳动合同及变更合同协议中均未约定实行考核。该变更协议签订之日起，周甲正式调入市场部工作，接任原湖南、广西等地区销售经理杨某某的工作，负责湖南广西两地产品销售。2009年11月25日，宁波××电子有限公司出具一份解除劳动合同通某某，内容为：“周甲：因依据《中华某某共和国某动法》第四十条规定，公某决定于2009年12月28日解除与你2007年12月26日签订的劳动合同及2008年4月29日双方某某一致签订的该合同的变更合同协议。公某将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定为你办理档案和社会保险关系转移等相关手续。请你于2009年12月28日前办理好离职手续。”2009年12月4日，宁波××电子有限公司通过挂号信将解除劳动合同通知寄给周甲。2010年1月5日，该挂号信被邮局退回。2010年1月14日，宁波××电子有限公司通过ems特快专递将解除劳动合同通知再次寄给周甲，并在邮件详情单的“内件品名”栏注明“解除劳动合同通某某”。次日，该ems特快专递邮件被邮局退回，改退批条上注明的原因为“拒收”。2010年2月2日，周甲向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决宁波××电子有限公司支付2010年1月份工资1200元。该委于2010年3月24日作出裁决，驳回周甲的仲裁请求。后周甲不服该裁决，向法院提起诉讼，原审法院于同年5月26日作出裁定，中止该案审理。2010年4月20日，周甲又向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认宁波××电子有限公司解除劳动合同的行为违法。该委于2010年6月21日作出裁决，裁决确认宁波××电子有限公司于2009年11月25日出具的《解除劳动合同通某某》中的解除劳动合同行为违法。宁波××电子有限公司不服该裁决，诉至法院。原审法院另查明：周甲自2009年11月25日至2009年12月18日期间正常工作，2009年12月18日起周甲休年休假10天，宁波××电子有限公司支付了周甲2009年12月的工资。宁波××电子有限公司于2007年12月制定有规章制度即《劳动合同制度实施细则》，该规章制度第二章第四节规定“下列行为为严重违纪行为，公某可适用《劳动合同法》第三十九条的相某某定予以解除劳动合同：……11.工作不负责，或不能胜任工作，因此给公某造成直接或间接损失或亏损累计达人民币1000元以上的；”第五节规定：“劳动合同终止、解除：……5.“员工经两次年度考核被证明不合格的，视为员工不能胜任工作，单位经相关部门向员工发出解除劳动合同通知，并解除劳动合同。”宁波××电子有限公司在原审中诉称：2007年12月26日，双方签订劳动合同一份，约定周甲在技术岗位工作，合同期限自2008年1月1日至2012年12月31日，月工资2000元。2008年4月，因周甲不胜任工作，经其本人提出，宁波××电子有限公司将其调整到销售部门工作，并为其确立了新的工资标准和考核办法。但此后周甲一直未完成考核指标，给公某造成严重亏损。为此，宁波××电子有限公司根据劳动合同的约定及规章制度的规定，于2009年11月25日作出解除劳动关系决定。后宁波××电子有限公司两次通过邮寄方式送达解除通知，均被拒收。宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会的裁决错误，周甲违反《中华某某共和国某动合同法》第三十九条第二款、第三款、第四十条和规章制度第二章第四节第十一款、第五节第五款的规定，请求判决：确认宁波××电子有限公司解除与周甲劳动合同的行为合法。周甲在原审中辩称：其工作任劳任怨，恪守尽职，不存在不胜任工作的情形，也从未听说过考核办法和考核结果。劳动仲裁正确，请求驳回宁波××电子有限公司的诉讼请求。原审法院审理认为：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事��主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宁波××电子有限公司作为用人单位主张依法解除尚未届期的劳动合同，应承担相应的举证责任。双方在劳动合同及变更合同协议中均未约定考核，宁波××电子有限公司虽提供了一份针对周甲的考核办法，但其未举证证明该考核办法系双方某某一致的结果或周甲同意接受相关的考核，而考核结果也系宁波××电子有限公司单方作出，宁波××电子有限公司亦未提供相应的证据佐证，且宁波××电子有限公司在该考核结果形成前即以周甲考核不合格为由作出解除劳动合同决定不符合情理。故宁波××电子有限公司关于周甲实行业绩考核及两次年度考核不合格的主张，不予采信。销售及损失明细表系宁波××电子有限公司单方制作，宁波××电子有限公司未提供相应的证据证明损失计算依据。故对宁波××电子有限公司关于周甲不胜任工作、致使公某遭受重大损失的主张，亦不予采信。综上，宁波××电子有限公司以周甲违反法律及规章制度为由作出解除劳动合同的决定，缺乏事实根据，其解除行为不符合《中华某某共和国某动合同法》对于用人单位解除劳动合同的规定。故对宁波××电子有限公司的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华某某共和国某动法》第二条第一款、《中华某某共和国某动合同法》第二条第一款之规定，作出判决：确认宁波××电子有限公司于2009年11月25日作出的解除与周甲劳动合同的行为违法。案件受理费10元，减半收取计5元，由宁波××电子有限公司负担。宣判后，原审原告宁波××电子有限公司对原审法院的判决不服，向本院提起上诉称：首先，原审法院始终没有认定被上诉人的效绩和工作状况，上诉人也一直强调被上诉人经常违反工作纪律而被调至岗位的事实，两年中，被上诉人已给公某造成了损失达35000元。其次，原判在证据上的判断和采信存在明显不当，原审法院的判决违背了基本事实，导致判决不当，上诉人认为，本案应按《劳动法》以及《劳动合同法》的相某某定进行判决，请求二审法院依法改判，确认上诉人与被上诉人之间的解除劳动合同的行为不违法。原审被告周甲辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确，请求依法驳回上诉人的诉请，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，故本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：双方所制定的劳动合同对双方当事人均有约束力，应严格履行合同规定的事项，而本案中，上诉人不能提供合同中约定考核事项，虽然上诉人在原审法院审理时提供了考核办法。经审查，该考核办法系上诉人单方所制作且未与被上诉人协商一致，故对被上诉人没有约束力。在二审期间，上诉人也不能提供其他佐证证明上诉人请求改判的事实主张，故上诉人与被上诉人解除合同行为不符合《中华某某共和国某动合同法》规定的情形，故上诉人请求改判的诉请，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，��决并无不当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁波××电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　赵　晖审判员　　陈士涛审判员　　樊瑞娟二〇一〇年十二月三日代书记员　　茅一萍关注公众号“”