（2010）浙衢民终字第633号

裁判日期: 2010-12-22

公开日期: 2015-12-28

案件名称

衢州市梦××山庄酒店××有限公司、谢某某与衢州市梦××山庄酒店××有限建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省衢州市中级人民法院

所属地区

浙江省衢州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

衢州市梦××山庄酒店××有限,衢州市梦××山庄酒店××有限公司,谢某某

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

全文

浙江省衢州市中级人民法院民事判决书（2010）浙衢民终字第633号上诉人（原审被告）：衢州市梦××山庄酒店××有限公司。住所地：浙江省××江区××龙××龙山庄。法定代表人：杨某某。委托代理人：郎某。被上诉人（原审原告）：谢某某。委托代理人：姜某某。委托代理人：胡某某。上诉人衢州市梦××山庄酒店××有限公司（以下简称梦××山庄）为与被上诉人谢某某建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2010）衢民初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：高某某系梦××山庄股东之一，并担任梦××山庄公司监事职务。2008年3月8日，高某某代理梦××山庄与谢某某签订《建设工程施工合同》，约定梦××山庄将衢州市梦××山庄生态餐厅、综合楼、客房改建及新建客房等二期建设工程的土建、水电、室内外装修及附属工程发包给谢某某施工，合同对工程承建范围及双方的权利义务做了约定，并约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程某工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”；“工程质量保修金为工程结算总价的5%，在工程某工发包人使用一年后十天内无息退回”。2008年3月10日，原告依约进场施工，被告公司监事高某某负责工程的建设管理事项，期间，梦××山庄支付了工程款200000元。同年5月27日工程甲工验收合格，次日，梦××山庄实际使用该工程。施工期间，原、被告双方关于讼争工程的施工签证单、竣工报告等文件发包方签字栏均由高某某签字确认。2008年10月15日，高某某在原告递交的建筑工程结算书上签字确认同意工程结算造价为1395426元。同日，原告向被告方递交要求支付工程款及主张优先受偿权的函件一份，高某某在函件上签字确认收悉。2009年农历12月29日，经原告催讨被告支付工程款40000元，余款至今未付。2010年5月5日，谢某某申请对梦××山庄财产进行诉前保全，并提供了担保，法院依法作出（2010）衢保字第27号民事裁定。原告诉请被告支付尚欠工程款1155426元及自2008年10月15日至实际付款之日止的逾期付款利息，并对上述工程价款享有优先受偿权。原审法院认为：原告谢某某作为个人不具备承包讼争工程的施工资质，其与梦××山庄签订的《建设工程施工合同》，违反法律强制性规定，应属无效合同。合同无效，但工程甲工验收合格的，该工程造价可参照合同约定结算。高某某担任梦××山庄公司监事职务，其作为梦××山庄的委托代理人与原告谢某某签订施工合同，在实际施工过程中发生的施工签证单、竣工报告等建设工程文件均由其签字确认，故可认定高某某就本案讼争工程与原告发生的相关行为系梦××山庄的行为。2008年10月15日，高某某在原告递交的建筑工程结算书上签字确认，表示同意原告递交的结算价1395426元，可视为原、被告对本案讼争工程的价款没有争议，故认定讼争工程价款为1395426元。本案原告实际施工的工程甲工验收合格，其提供由高某某签字确认的建筑工程结算书主张被告按双方结算价支付尚欠工程价款1155426元（总价1395426元－已付240000元），于法有据，予以支持。原告主张被告应自2008年10月15日起支付尚欠工程款利息，与双方约定不符，不予采纳，根据原、被告合同通用条款第33.3条约定，被告自2008年10月15日起28天内仍未支付工程款的，从第29天起应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，故被告支付利息时间应自2008年11月13日起。讼争工程于2008年5月27日竣工，原告在工程某工后六个月内，即2008年10月15日向被告发出书面通知明确主张工程价款及就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，该主张符合法律规定，应予支持。被告经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未递交答辩状或其他书面证据材料，视为放弃了质证及抗辩的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、由被告衢州市梦××山庄酒店××有限公司于判决生效后十日内支付原告谢某某尚欠工程款1155426元及自2008年11月13日至实际付款之日止的逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、原告的上述建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16279元，保全费5000元，合计21279元，由被告负担。判决后，梦××山庄不服，向本院提起上诉称：一、在整个建设工程乙的履行过程中，由高某某签字确认的任何文件，应确认为无效；二、原判认定的1519576元工程款，大大超出了实际工程款额，严重失实；三、原判认定上诉人仅仅支付240000元工程款，亦与事实不符；四、在开庭传票的送达上，一审法院仅仅采用了邮寄送达的方式，在邮寄送达未成功的情况下，未穷尽直接送达、留置送达等方式，一审程序严重错误，从而导致一审判决损害上诉人的实体利益。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。二审中，上诉人向本院提交以下证据材料：2009年2月16日谢某某出具给周某某的授权书、上诉人与周某某签订的协议一份，证明周某某来催款，上诉人同意委托方周某某来山庄结算，维修和决算后结算工程款；2009年12月10日由衢州市国家税务局稽查大队出具的税务检查通知书，证明高某某与上诉人其他股东有矛盾，高某某签收的任何文件都应无效。被上诉人认为，上诉证据材料不属二审的新证据，且对真实性有异议。本院认为，当事人在举证期限届满后提供的证据，非属当事人故意或者重大过失而未在举证期限内提供，且该证据的采信与否对案件的公正审理产生实质性影响的，可以视为新的证据。上述证据在一审中均已客观存在，且上述证据的采信与否，对案件的公正审理不会产生实质性影响。经审理，本院认定的案件事实与原判认定的事实基本一致。本院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程甲工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张的工程价款、已付款金额，缺乏证据证明，应由其承担不利后果。原判根据高某某担任梦××山庄监事职务，并作为梦××山庄的委托代理人与谢某某签订施工合同，且在实际施工过程中的文件均由其签字确认的事实，认定高某某就本案讼争工程与谢某某发生的相关行为系代表梦××山庄的职务行为，并无不当。上诉人对原审法院电话通知并邮寄送达的开庭传票无正当理由拒不签收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的规定，以文书退回之日视为送达之日，符合法律规定，原审程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。原判认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16279元，由上诉人衢州市梦××山庄酒店××有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　朱晓龙审　判　员　　郑尹秋代理审判员　　王　勇二〇一〇年十二月二十二日书　记　员　　姚月红微信公众号“”