浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金商终字第1591号
上诉人（原审原告）：宋某某。
委托代理人：楼某某。
被
上诉人（原审被告）：龚甲。
委托代理人：陆甲。
委托代理人：池某某。
上诉人宋某某为与被上诉人龚甲民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义上溪商初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2001年2月22日，原被告及金某签订《协议书》一份，约定三人共同向某某洪某工贸有限公司供应汽车用pvc发泡革。其中金某投入20万元，原被告二人投入10万元。由龚甲、宋某某负责资金回笼工作。货物发到后，长春市洪某工贸有限公司并未按约付款，后经被告龚甲的追讨，长春市洪某工贸有限公司将所欠该三人的货款35万元打入了河北省深泽县王某某的帐号中，作为筹建深泽县贝斯某某用化工有限公司的投资款。2002年4月2日，被告写下借条一份，借条中载明向某告宋某某借款人民币30万元。2002年4月20日，原告宋某某与被告龚甲签订《协定》一份，约定在河北省××村的贝斯某某化工厂确定宋某某30万股金后，龚甲写给宋某某的借条30万元即无效，借据退回。被告共归还过借款6万元，其余款项至今未能归还。宋某某于2010年7月20日向某审法院起诉，请求判令被告龚甲归还借款人民币30万元及利息54.4万元。龚甲在原审中辩称：原、被告于2001年合作经商是事实，被告并没有挪用原告的30万元资金，也没有口头承诺过要支付2%的月利息，被告从2007年到2010年支付的6万元是本金，并不是利息。30万元并不是借款，因为原告根本没有给付被告30万元的事实，之所以被告向某告出具30万元的借条是有原因的，因为原、被告在2001年和长春市洪喜某某签订了一份协议书，说原、被告合伙向某某公司提供pvc汽车发泡革，原、被告以及原告的表兄弟金某三人合伙凑钱向嵊州市人造皮革有限公司购买汽车发泡革转卖给长春公司，原告、被告及原告的表兄弟三人合伙共买了245862.24元货物，发给了长春公司，没想到长春公司并没有按照约定将货款支付给原、被告，原、被告把资金垫进去了，货款收不回来。三人在协议中约定说货款收回是由原、被告负责的，因此被告为了拿回货款，用尽了各种手段，从长春公司里以其他名义拿了75万元货款，用于投资建造贝斯某某用化工厂，长春公司的法定代表人要求被告出具一份借条，后来长春公司的法定代表人拿着借条去控告被告，说被告诈骗，被告为了证明有一个买卖事实过程，让原告拿出向嵊州购买汽车发泡革的收条，货款是原告支付的，收条在原告手上，当时原告提出收条提供给经侦是同意的，但要求被告向某告出具一份借条，这笔要不回来的货款要被告承担，要被告催要回来，在这种情况下，被告向某告出具了本案的30万元的借条，30万元的借条就是这样形成的，并不是原告所陈述的简单的借款。综上，原、被告间不存在借款事实，被告出具30万元借条是对合伙经商过程某的债务自愿承担，并不存在月利率2%的利息一说；被告已支付原告6万元，因此，被告仅需再支付给原告24万元。请求法庭驳回原告534000元的利息诉讼请求。原审法院认为：本案中借条的形成并非因为借贷关系，被告也并没有收到过原告的借款30万元，而是因为在共同经商中原被告系共同负责资金回笼工作，而被告负责追讨一笔35万元的货款，后该笔货款被打入河北省××村的贝斯某某化工厂作为投资款，因此被告给原告写下本案中的借条，并另外约定，如河北省××村的贝斯某某化工厂确定宋某某30万股金后，龚甲写给宋某某的借条30万元即无效，借据退回。因此，并没有发生实际的借贷关系。而在本案中的借条内也并没有约定过利息。原告主张利息为月利率2分，但仅提供证人证言两份，其中一证人张某无正当理由未能出庭作证和接受质证，原告方仅提供其视频资料一份为证，视频资料中证人张某的身份情况也无法核对，因此该证人的证明力较低。另一证人金某因与原告系表兄弟关系，因此其证明力也较低，综合本案证据考虑，无法认定原被告约定过利息，因此，对原告要求被告归还利息的请求予以驳回。被告已经归还过6万元，还需要归还余款24万元，并赔偿原告自起诉之日起，即从2010年7月20日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关甲事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、被告龚甲于本判决生效后十日内归还原告宋某某借款人民币24万元，并赔偿利息损失（利息损失从2010年7月20日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付至本判决指定的履行之日止）。
二、驳回原告宋某某其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6120元，由原告宋某某负担4380元，被告龚甲负担1740元。
上诉人宋某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、本案借贷合同已成立并生效是确凿无疑的事实，理应受到法律的保护。1、借贷资金来源为：上诉人、被上诉人及本案证人金某签订《协议书》一份，约定三人各出资10万元人民币合作做生意，协议签订后上诉人和本案证人金某共出资30万元，被上诉人未出资。后按协议约定，三人将价值35万元的汽车用pvc发泡革发到长春洪某工贸有限公司后，被上诉人将该笔货款收回后瞒着上诉人以个人名义作为其在其他合伙企业中的投资款。经向被上诉人追讨，被上诉人出具书面借款30万元的借条一份。2、借款用途为：被上诉人30万元借款作为其个人的投资款用于合伙企业--深泽县贝斯某某化厂。3、2002年4月20日，被上诉人与上诉人签订的《协定》因约定内容违反《合伙企业法》和《合同法》的有关规定，且形式上也未办理合伙企业财产转让及入伙手续，自始不具有法律效力，一审法院将无法律效力的《协定》作为认定“并没有发生实际的借贷关系”的主要证据使用是错误的。且2002年4月20日签订的协定只是双方约定的还款方式，而且协定签订后被上诉人也没有履行还款义务。4、从2002年4月2日被上诉人向上诉人出具借条之后，双方之间的法律关系已经变成借贷法律关系，至于借条形成的原因与本案没有实质性的关系。
二、上诉人主张借款月利率2分，证据充分。证人张某、金某的证言应当作为定案依据。证人张某的证言包括书面证言和视听资料两部分，书面证言中有其亲笔签名并有身份证号码和身份证复印件。视听资料里张某本人和身份证复印件上的人都可以比对是同一个人。被上诉人拒绝出庭，放弃对视听资料证言的质证，视为对其质证权利的放弃，在被上诉人一方没有相反证据推翻的情况下应当予以认定。出具借条时没有写明月利2分，主要是被上诉人当时说马上归还，再加上当时有很多人包括证人张某、金某在场，就口头约定了月利2分。
三、上诉人提供的证人金某及其证人证言，一审法院违反证据认证规则。上诉人按照一审法院“证人张某无法到庭，可办理《视频资料》作为证据提交法院”的要求履行举证义务，庭审后一审法院又以该证据“仅提供其视频资料一份为证，视频资料中证人张某的身份也无法核对”为由认定为证明力较低，上诉人认为，一审法院的如此做法带有草率和随意性。上诉人申请二审法院调查收集证人张某的证明事实材料。证人金某是上诉人与被上诉人借款合同成立的参与者和现场见证人，其证明力明显具有较大的可信度，与本案另一证人张某的证人证言、被上诉人借款用于投资收益且长达九年和约定月利率2分未超出银行同期贷款利率四倍作比较等事实与证据，一审法院综合起来审核判断金某的证人证言，其证明力与可信度很高。可一审法院忽视了证据与案件事实的关乙以及各证据之间的联系，单单以证人金某与上诉人是表兄弟关系为由就认定其证明力较低，违反了证据认证规则。
四、关于上诉人主张的被上诉人归还6万元利息的证据，一审法院证据认证不公。上诉人主张的收到被上诉人的6万元利息，一是有上诉人的陈述和上诉人主张利息的收条（尽管收条上面未严格注明是利息）；二是从付款时间、金额及行政区域上分析，被上诉人付款时间分别为2008年5月22日13000元、2009年1月6日20000元、2009年9月12日2000元、2010年2月4日22000元和2010年4月1日3000元，相对于30万元的借款本金，在经济发达、民间融资活跃与丰富的全国最大的小商品市场所在地--浙江省义乌市，被上诉人如此付款有违被上诉人所在地的借款还本交易习惯。一审法院仅凭被上诉人的辩解便认定为归还借款本金，认证存在严重不公。
五、一审法院适用法律存在错误。由于一审法院在认定事实和证据认证规则方面存在错误，因而其判决所适用的法律《中华人民共和国合同法》第八条和《最高人民法院关甲事诉讼证据的若干规定》第二条必定存在错误。
六、一审法院存在的其他主要错误：1、2001年2月22日的《协议书》约定“由金某投入贰拾万元，其中壹拾万元作为宋某某、龚乙二人借款”错写成“金某投入10万元”。2、上诉人与被上诉人及证人金某三人合伙做生意时的“被上诉人一分资金未投入”的事实，一审法院未加正面肯定的书面认定。3、被上诉人瞒着上诉人将长春洪某工贸有限公司的货款打入河北省深泽县王某某账户用于其个人投资，其“隐瞒”上诉人的事实，一审法院也未加以正面肯定的书面认定。综上，一审判决认定事实不清，对证据认定不公，请求依法改判被上诉人归还上诉人借款本金30万元，并支付利息（利息从2002年4月3日起按约定的月利率2%计（扣除被上诉人已付6万元利息）付至法院判决指定履行之日止）。
被上诉人龚乙辩称：上诉人与被上诉人及上诉人的表弟三个人合伙，当时合伙只做了一笔生意，用24万多元从一个公司把货卖到长春一汽，因为这个生意是被上诉人联系的，由被上诉人催款，后来款催不回来，就说服张某投资化工厂。王某某与被上诉人在化工厂是合伙人，2001年6月29日张某将75万元投资款打入王某某的账号，7月5日王某某向上诉人出具了一个证明，证明75万元是上诉人、被上诉人与王某某的投资款。上诉人说被上诉人挪用了他的钱这个事实是不存在的。张某某发现了这个问题，就要求撤股，要求被上诉人写收条。被上诉人在长春市公某某报案，公某某找到被上诉人，被上诉人当时为了说明问题，上诉人向购货单位拿了一张收条给公某某。2002年4月2日出具借条，4月20日双方又谈妥宋某某如果在化工厂确认30万元股权，就还给被上诉人。之后被上诉人因为把75万元投入化工厂，张某认为其侵占，被上诉人以侵占罪被判4年有期徒刑。被上诉人出狱后陆续还了部分钱。关于利息，1、双方是做生意亏掉的钱，不可能再付利息。2、上诉人称写借条和利息口头答应是同一天，借款当天完全可以写利息，为什么不将利息注明在借条中，没有写不符合情理，说明被上诉人是不认同支付利息的。3、2002年4月20日双方协议过30万元作为股金来还，双方都确认过，当时也没有提到利息。4、被上诉人出狱后陆乙还钱，有三张收条是上诉人自己写的，但都没有注明利息。5、上诉人提供的证人一个是有利害关系，另一个没有正当理由未到庭作证。综上，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中双方当事人均未提供新的证据。二审
经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人及金某合伙做生意，被上诉人将合伙期间回笼的货款挪作其个人对外的投资款，为此被上诉人向上诉人出具了30万元的借条，因此，本案的借贷关系由其他债务关系转化而来，对此双方不存异议。本案的争议焦点系30万元借款是否应支付利息的问题。上诉人主张双方曾口头约定过月利率2分，被上诉人对此不予认可。根据当事人的诉辨主张及一审中双方提供的证据，
本院认为，一审中上诉人提供的借条并无利息约定，后在出具的6万元收条中也未载明还款是利息还是本金，且上诉人在一审中提供的两份证人证言，证明双方曾口头约定过月利率两分，但其中证人金某与上诉人系表兄弟关系，另一证人张某虽出具了视频资料，但未出庭作证，故该两份证人证言在无其它证据印证的情况下不能达到上诉人的证明目的，也不能推翻借条载明的内容。因此，一审认定本案借款未约定利息并据此认定已归还的6万元系归还借款本金并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12240元，由上诉人宋某某负担。本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
代理
审判员 应 倩
代理
审判员 李建旭
二〇一〇年十二月二十日代
书 记员 梁昊婷