浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金民终字第1887号上诉人（原审原告）朱某某。委托代理人吴某某。上诉人（原审被告）郑某某。
上诉人朱某某因不当得利纠纷一案，不服兰溪市人民法院（2010）金兰民初字第615号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告朱某某在原审中诉称，2002年8月15日，其与郑某某签订一份借款协议，协议约定：其向郑某某借款人民币22万元。2009年1月8日郑某某向兰溪市人民法院提起诉讼，要求其归还欠其借款。2009年9月1日兰溪市人民法院将该案件移送至杭州市上城区人民法院审理。2009年12月8日杭州市上城区人民法院作出一审判决，判决其应当向郑某某归还借款人民币19万元，并支付相应的利息。后其不服杭州市上城区人民法院判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。在二审期间，其本着实事求是的原则，承认收到郑某某借款17万元，但双方签订的22万元借款协议并未完全某某，对于郑某某所说的通过银行转帐的5万元，其并未收到。后其向杭州市中级人民法院提交了一份双方之间的通话录音，该通话录音证明其已归还13万元借款的事实。在二审庭审过程中，郑某某并未对该通话录音进行鉴定，主动承认该录音通话，系对其向郑某某归还13万元借款事实的承认，但否认该13万元是对17万元借款的归还。2010年4月22日杭州市中级人民法院作出判决，法院并未将其所提交的通话录音作为该案件的有效证据，理由为不能直接反映双方之间已经确认实际借款数额和归还数额，杭州市中级人民法院确认其尚欠郑某某借款本金19万元的事实，并对其的还款事实进行了确认，但认为双方其他的款项往来可以另行处理，作出驳回上诉，维持原判。也就是说杭州市中级人民法院对该13万元的往来款并未处理。（利息：3万元x65个月x0.9%=17500元、3万元x54个月x0.9%=14580元、5万元x63个月x0.9%=28350元、2万元x50个月x0.9%=9000元）。其认为，杭州市中级人民法院未对该13万元的款项进行处理。该13万元对于郑某某而言构成不当得利，应予以返还。为了维护自己的合法权益，依照我国有关法律规定，特向法院提起诉讼，请求依法支持其诉讼请求。原审被告郑某某在原审中辩称，2002年8月15日朱某某与其签订了二份借款协议，一份是6.5的借款协议，是未约定利息的，另一份是22万的借款协议，年息2分。6.5万元的借款在起诉前朱某某曾经陆续归还10万元，6.5的本金利息已经还清，故其未将6.5的借款协议向法院起诉，只起诉了其中的一份借款协议。起诉后，朱某某曾经分二次归还其3万元，在杭州市上城区一审法院审理22万元案件过程中，由于朱某某的不诚实诉讼，否认借过钱的事实，一直否认陆续还过钱的事实，所以杭州市上城区法院对归还的欠款以及所有的借款并未作审理，认可了诉讼以后归还的3万元，所以判决归还19万本金利息。在二审期间双方上诉，朱某某开庭时又承认收到17万元，而且认可已归还过16万元。二审法院针对朱某某不诚实诉讼及证据判断，维持原判决。其借给朱某某总共本金是28.5万元，诉讼前归还了10万元，诉讼后归还了3万，所以除了到目前为止，朱某某尚欠其20多万元。综上，请求驳回朱某某的诉请。原审法院查明，2002年8月15日，朱某某因生意需要，向郑某某借款，双方签订借款协议二份。一份约定朱某某向郑某某借款22万元，利息按年二分利计算。此借款双方发生纠纷已经杭州市下城区人民法院和杭州市中级人民法院判决生效。另一份协议约定，朱某某向郑某某借款人民币6.5万元用于生意需要，借款日期2002年8月15日开始，双方未有利息约定。之后，朱某某陆续归还郑某某人民币10万元本金利息。原审法院认为，朱某某与郑某某于2002年8月15日签订的协议是双方意思表示，真实有效。协议内容直接反映双方的借贷关系，符合民间借贷关系成立的形式要件。朱某某是完全民事行为能力人，如果没有过收到过6.5万元钱，而签订向郑某某借款的协议，且让郑某某长期持有借款协议有违常理。朱某某否认收到过此款的理由不能成立。郑某某之后几次收到过朱某某支付的人民币10万元，认为是6.5万元的本金利息，但协议未约定利息，是双方协商一致的结果，不违背法律规定。朱某某多支付给郑某某人民币3.5万元。属不当得利，郑某某应返还给朱某某。朱某某要求郑某某支付的利息，考虑朱某某确有欠郑某某借款，且未支付过利息，酌情不予支持。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一郑某某于判决书生效后十日内返还朱某某人民币3.5万元；
二、驳回朱某某的其他诉讼请求。一审受理费2145元，由朱某某负担1502元，郑某某负担643元，诉讼保全费1170元，由朱某某负担819元，郑某某负担351元。宣判后，原审原告朱某某不服，向本院提起上诉称，一、双方于2002年8月15日签订的6.5万元的借款协议并不能反映双方某实的借贷关系，因为郑某某并未履行该借款协议，根据举证规则，应由郑某某对该协议是否履行承担举证责任。
二、根据录音资料可以反映，其已支付朱某某13万元。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人郑某某在庭审中答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，一、关于双方于2002年8月15日签订的6.5万元的借款协议是否已经履行的问题。该借款是否履行的关键即是郑某某是否已按协议交付朱某某6.5万元借款。郑某某虽只有已将6.5万元借款以现金的方式交付于朱某某的口头陈述，但该款如若未有交付，而朱某某却一直放任郑某某持有该借款协议也未催告郑某某履行的行为显然与常理不符，且同日双方签订的22万元的借款协议杭州市中级人民法院已认定郑某某已履行款项交付义务，故原判认定郑某某已履行该借款协议并无不当。
二、关于涉案录音资料能证明朱某某已支付多少给郑某某的问题。二审庭审中郑某某对朱某某提供的2009年3月20日的录音资料及文字整理内容均无异议，故本院对该录音资料的真实性予以认定。郑某某自认其在2009年3月之前收到朱某某支付的10万元，具体为：1、银行汇款3万元，该款在录音资料文字整理内容中第11行其已认可；2、银行汇款5万元，该款在录音资料文字整理内容中第14行其已认可；3、银行汇款2万元，该款录音资料中未有反映。朱某某对郑某某陈述的上述10万元没有异议，但认为另有3万元也是通过银行汇给郑某某的，且录音资料中足以认定其已支付13万元的事实，具体为：录音资料第11行3万元，第14行5万元，第17、18行反映的2万、3万，故共计13万元。郑某某认为，录音资料第18行中其所指的现金就是在录音当天朱某某支付的现金2万元，该款已在22万元的借款协议案件中扣除。
本院认为，根据双方在庭审中陈述及录音资料反映的内容，双方对郑某某陈述的10万元并无异议，本院予以确认。双方争议在于是否有另一3万元朱某某汇给郑某某及录音资料能否证明朱某某已支付13万元。关于另一3万元的汇款问题。一审庭审中，郑某某仅提供了2006年1月11日3万元的汇款凭证及2006年4月17日2万元的汇款凭证，郑某某认为该两笔汇款即是其陈述的10万元构成中的第1、3项，朱某某认为其另有一3万元通过银行汇给郑某某，故现有两笔3万元系通过银行汇款支付，但朱某某仅提供了2006年1月11日的3万元汇款凭证，另一3万元未提供任何证据予以证明，故朱某某的上述辩解缺乏依据，本院不予采纳。关于录音资料的证明力问题。录音资料中第11、14行郑某某陈述的8万元双方均无异议，且内容也足以证明，故上述两行可以证明朱某某已付郑某某8万元。朱某某认为根据录音资料中第17行其陈述的2万及3万共5万，结合郑某某第18行的陈述，足以认定另外5万元，故加上上述无异议的8万元，共计应当是13万元。
本院认为，郑某某对录音资料第18行的理解理由充分，且文字上也并不构成对朱某某陈述的第17行的内容的认可，故该5万元录音资料并不能证明。综上，原判认定朱某某在2009年3月之前已付郑某某10万元并无不当，朱某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4489元，由上诉人朱某某负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
代理
审判员 金 桦
代理
审判员 楼 俊
二〇一〇年十二月二十日代
书 记员 陈晓笑 关注公众号“”