（2010）嘉秀商初字第495号
裁判日期: 2010-12-17
公开日期: 2015-12-27
案件名称
中国××股份有限公司××司与嘉兴某某卡某某理咨询某某务某某司合同纠纷一审民事判决书
法院
嘉兴市秀洲区人民法院
所属地区
嘉兴市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
中国××股份有限公司××司,嘉兴某某卡某某理咨询某某务某某司
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第九十七条，第九十八条，第九十三条第一款，第九十六条第一款，第一百零九条
全文
嘉兴市秀洲区人民法院民 事 判 决 书（2010）嘉秀商初字第495号原告：中国××股份有限公司××司。住所地：嘉兴市×××××号。代表人：董某某。委托代理人（特别授权代理）：邓某、金某。被告：嘉兴某某卡某某理咨询某某务某某司。法定代表人：邱某。原告中国××股份有限公司××司（以下简称电信×××司）为与被告嘉兴某某卡某某理咨询某某务某某司（以下简称万汇××司）合同纠纷一案，于2010年10月9日诉至本院。本院当日受理案件后，依法适用普通程序进行审理，由审判员李江平主审并担任审判长，审判员梅永根、人民陪审员郑水苗参加评议。应原告申请，本院依法裁定冻结被告银行存款。2010年12月6日，本院公开开庭进行审理，原告委托代理人邓某到庭参加诉讼，被告法定代表人邱某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告电信×××司起诉称：2007年9月20日，原告与嘉兴意流广告有限公司（以下简称意流公司，2010年8月18日该公司更名为被告万汇××司）签署了《无人值守公用电话亭改造及委托经营合同》，合同约定原告委托被告对嘉兴市无人值守公用电话亭进行改造和商业运作。2008年3月25日，双方又签署补充协议，约定原告委托被告对嘉兴五县市的无人值守公用电话亭进行改造和商业运作。合同签订后，原告支付被告改造电话亭货款3522040元，但被告在改造时只花费2793512元，并且还有部分电话亭未完成某某（合同约定于2008年9月30日前完成某某）。根据合同约定，被告应支付原告广告费3395000元，但被告只支付120000元。为此，请求判决：1.解除原被告签订的《无人值守公用电话亭改造及委托经营合同》及其补充协议；2.被告返还原告电话亭改造费用728528元，并支付违约金362476元；3.被告支付原告广告费3275000元，并支付逾期付款的利息389610元（按每日万分之二点七计算至2010年9月30日）。原告电信×××司提交以下证据：1.用以证明原告委托被告改造无人值守电话亭及双某某利某务的证据，包括：（1）2007年9月20日原告与意流公司签订的《无人值守公用电话亭改造及委托经营合同》1份，约定原告委托意流公司对嘉兴市的200个无人值守公用电话亭进行试点改造和商业运作；商业运作合作期五年，从第一批无人值守公用电话亭改造完毕某算；本次投资概算180万元，原告全额用于采购新型无人值守公用电话亭，意流公司按原告投资额支付收益分成，其中第一年支付40%，第二、第三年各支付30%，第四、第五年按每年45万元标准支付；意流公司同时使用原告在嘉兴市区的其他公用电话亭发布商业广告，玻璃方亭和g-4t广告亭按每亭每年1100元支付，安装小广告板普通话亭按每亭每年48元支付；意流公司从2007年10月起按月在每月最后一个工作日支付年支付总额的1／12，每年的支付总额不低于90万元、70万元、70万元、65万元、65万元；意流公司有义务在一年内，即2008年9月30日前完成无人值守公用电话亭的改造，没有改造完成或者没有证据表明能够改造完成的，原告有权解除合同，并要求意流公司承担违约责任；如果意流公司不能按约定时间完成某某工作，每迟延一日应支付投资总额万分之五的违约金，如果原告选择解除合同，意流公司应支付投资金额5%的违约金；合同所称的损失包括实际损失和合同履行后可能获得的利益、诉讼或仲裁费以及合理的调查费、律师费等相关法律费用，等。（2）2008年3月25日原告与意流公司签订的补充协议1份，约定原告增加不超过232万元的投资，用于改造嘉善、平湖、海盐、海宁、桐乡五县市的176只公用电话亭，其中161只采用xg-10型，15只采用led型；原告将改造后的176只公用电话亭和五县市未改造的233只公用电话亭委托意流公司某某商业运作，委托经营期限五年，自2008年5月1日至2013年4月30日；意流公司就上述增加的409只公用电话亭商业运作支付原告457万元收益分成，每年各支付135万元、122万元、110万元、50万元、40万元；双方同意将《委托经营合同》的截止期限延长至2013年4月30日，其中2013年的收益分成按2012年标准执行，等。（3）2008年5月8日原告与意流公司签订的设备采购合同共5份，其中zjjxa0800005bnxmt号、zjjxa0800004bnxmt号、zjjxa0800003bnxmt号3份合同格式相同，分别约定原告向意流公司购买345760元、314440元、351600元的设备，违约责任条款约定“除不可抗力原因外，倘若卖方出于其在合同所规定的进度内未能准时交货，卖方须支付违约金，该违约金在本合同的有关付款项中扣除。违约金每天为合同总额的0.5%，本条款累计违约金不应超过合同总额的10%。”zjjxa0800006bnxmt号、zjjxa0800007bnxmt号2份合同格式相同，分别约定原告向意流公司购买735640元、570840元的设备及相关软件，违约责任条款约定“如果因卖方原因造成交货延误，卖方按下列比率向买方支付违约金：每延误一周即支付合同总额的1%的款额及其利息，不足一周按一周计。违约金的总金额以合同总额的10%为限。对违约金的支付并不排除卖方履行合同的责任。如交货推迟超过3个月，买方有权取消部分或整个合同。”“如果因卖方原因造成验收延误，卖方按下列比率向买方支付违约金：每延误一周即支付合同总额1%的款额及其利息，不足一周按一周计。违约金的总金额以合同总额的10%为限。”“上述违约金总额不超过合同总额的20%”，等。2.2010年8月26日意流公司致原告的确认函2份，分别某某：（1）意流公司在履行嘉兴市区“无人值守公用电话亭改造”中收到原告支付的改造电话亭货款1797992元，已全部改造完成电话亭200个，其中普通电话亭165个，滚动电话亭30个，led广告位电话亭5个；截止2009年12月31日，意流公司需支付原告广告费等1600000元，目前已支付675000元。（2）意流公司在履行嘉兴市嘉善等五县市“无人值守公用电话亭改造”中收到原告支付的改造电话亭货款1724048元，共改造电话亭90个，其中普通电话亭84个，led广告位电话亭6个，价值995520元，未改造电话亭86个；截止2009年12月31日意流公司需支付原告广告费等2570000元，目前已支付120000元。3.嘉兴市工商行政管理局盖章确认的被告万汇××司变更登记情况1份，记载该公司为私营有限责任某司，经营起始日期为2007年5月14日，于2010年8月18日由意流公司变更为现名。4.2008年2月3日嘉兴市人民政府办公室致市规划建设局及原告等的抄告单（复印件）1份，内容为：原告《关于公用电话亭改造的请示》收悉，同意授权原告市区公用电话亭广告经营权，总体改造布局方案报市规划建设局审核，广告经营所得收益要求专项用于市区公用电话亭的改造和维护。原告用以证明在进行电话亭改造施工前，已得到相关部门批示，被告所谓因原告责任致使无法完成某某任务的说法不能成立。原告起诉后，本院于2010年10月13日向被告送达起诉状副本等诉讼材料。被告万汇××司未提出答辩意见，其法定代表人邱某经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未对上述证据发表质证意见，视为放弃质证权利。本院认证认为，以上证据确实充分，能相互印证证明案件事实，应当予以确认。据此，本院认定案件事实如下：被告万汇××司为私营有限责任某司，经营起始日为2007年5月14日，该公司经工商登记于2010年8月18日由意流公司变更为现名。2007年9月20日，原告与意流公司签订《无人值守公用电话亭改造及委托经营合同》，约定原告委托意流公司对嘉兴市的200个无人值守公用电话亭进行试点改造和商业运作，商业运作合作期为五年，从第一批无人值守公用电话亭改造完毕某算；本次投资概算180万元，原告全额用于采购新型无人值守公用电话亭，意流公司按原告投资额支付收益分成，其中第一年支付40%，第二、第三年各支付30%，第四、第五年按每年45万元标准支付；意流公司同时使用原告在嘉兴市区的其他公用电话亭发布商业广告，玻璃方亭和g-4t广告亭按每亭每年1100元支付，安装小广告板普通话亭按每亭每年48元支付；意流公司从2007年10月起按月在每月最后一个工作日支付年支付总额的1／12，每年的支付总额不低于90万元、70万元、70万元、65万元、65万元；意流公司有义务在一年内，即2008年9月30日前完成无人值守公用电话亭的改造，没有改造完成或者没有证据表明能够改造完成的，原告有权解除合同并要求承担违约责任；如果意流公司不能按约定时间完成某某工作，每迟延一日应支付投资总额万分之五的违约金，如果原告选择解除合同，意流公司应支付投资金额5%的违约金；合同所称的损失包括实际损失和合同履行后可能获得的利益、诉讼或仲裁费以及合理的调查费、律师费等相关法律费用，等。2008年3月25日，原告与意流公司签订补充协议，约定：原告增加不超过232万元的投资，用于改造嘉善、平湖、海盐、海宁、桐乡五县市的176只公用电话亭，其中161只采用xg10型，15只采用led型；原告将改造后的176只公用电话亭和五县市未改造的233只公用电话亭委托意流公司某某商业运作，委托经营期限五年，自2008年5月1日至2013年4月30日；意流公司就上述增加的409只公用电话亭商业运作支付原告收益分成457万元，每年支付135万元、122万元、110万元、50万元、40万元；双方同意将《委托经营合同》的截至期限延长至2013年4月30日，其中2013年的收益分成按2012年标准执行，等。2008年5月8日，原告与意流公司签订设备采购合同5份，其中zjjxa0800005bnxmt号、zjjxa0800004bnxmt号、zjjxa0800003bnxmt号合同分别约定原告向意流公司购买345760元、314440元、351600元的设备，违约责任条款约定“除不可抗力原因外，倘若卖方出于其在合同所规定的进度内未能准时交货，卖方须支付违约金，该违约金在本合同的有关付款项中扣除。违约金每天为合同总额的0.5%，本条款累计违约金不应超过合同总额的10%”；zjjxa0800006bnxmt号、zjjxa0800007bnxmt号合同分别约定原告向意流公司购买735640元、570840元的设备及相关软件，违约责任条款约定“如果因卖方原因造成交货延误，卖方按下列比率向买方支付违约金：每延误一周即支付合同总额的1%的款额及其利息，不足一周按一周计。违约金的总金额以合同总额的10%为限。对违约金的支付并不排除卖方履行合同的责任。如交货推迟超过3个月，买方有权取消部分或整个合同。”“如果因卖方原因造成验收延误，卖方按下列比率向买方支付违约金：每延误一周即支付合同总额的1%的款额及其利息，不足一周按一周计。违约金的总金额以合同总额的10%为限。”“上述违约金总额不超过合同总额的20%”，等。2010年8月26日，意流公司致函原告，确认：（1）意流公司在履行嘉兴市区“无人值守公用电话亭改造”中收到原告支付的改造电话亭货款1797992元，已全部改造完成电话亭200个，其中普通电话亭165个，滚动电话亭30个，led广告位电话亭5个；截止2009年12月31日，意流公司需支付原告广告费等1600000元，目前已支付675000元。（2）意流公司在履行嘉兴市嘉善等五县市“无人值守公用电话亭改造”中收到原告支付的改造电话亭货款1724048元，共改造电话亭90个，其中普通电话亭84个，led广告位电话亭6个，价值995520元，未改造电话亭86个；截止2009年12月31日意流公司需支付原告广告费等2570000元，目前已支付120000元。另可认定，在与被告签订电话亭改造及委托经营合同前，原告曾就公用电话亭改造事项向嘉兴市人民政府办公室请示，2008年2月3日，嘉兴市人民政府办公室抄告市规划建设局及原告等，同意授权原告市区公用电话亭广告经营权，总体改造布局方案报市规划建设局审核，广告经营所得收益要求专项用于市区公用电话亭的改造和维护。本院认为：原被告签订的《无人值守公用电话亭改造及委托经营合同》及补充合同、五份设备采购合同均合法有效，对双方当事人具有法律效力。被告在电话亭改造合同约定的期限内（2008年9月30日前）未完成某某工作，原告依约有权解除合同，故原告要求解除电话亭改造及委托经营合同、补充合同的诉讼请求应当予以支持，但根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，即解除权是形成权而非请求权，法院唯对解除权是否成立作出判断。本案中，无证据表明原告在诉讼前即向被告表示解除合同的意思，应当认为自起诉状副本送达被告时，合同解除，对此本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”“合同的权利某务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，据此，被告应当返还原告支付的五县市电话亭改造费用728528元（1724048元-995520元），并支付原告约定的广告收益分成3275000元（应支付款1600000元＋2570000元，扣除已支付款675000元＋120000元，计3375000元，原告主张3275000元，按原告主张认定）。原告在诉讼中并提出了支付违约金、赔偿逾期付款利息损失的请求，本院认为，被告未完成某某的电话亭计728528元，原告以五份采购合同均未完成交付为由主张违约金于法无据，按事实不明时作有利于债务人推定的角度出发，可认定标的为345760元、314440元、351600元的三份采购合同未全部履行，违约金为101180元［（345760元＋314440元＋351600元）×10%］；逾期支付收益分成款的利息损失应以尚欠部分款项为基数，按银行同期贷款年利率5.31%计算，自确认欠款金额的次日，即2010年1月1日起计算至本判决确定的付款日。被告法定代表人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决如下：一、原告中国××股份有限公司××司与原嘉兴意流广告有限公司于2007年9月20日签订的《无人值守公用电话亭改造及委托经营合同》、于2008年3月25日签订的补充协议于2010年10月13日起解除。二、被告嘉兴某某卡某某理咨询某某务某某司在本判决生效之日起十日内返还原告中国××股份有限公司××司电话亭改造费用728528元，并支付违约金101180元。三、被告嘉兴某某卡某某理咨询某某务某某司在本判决生效之日起十日内支付原告中国××股份有限公司××司收益分成款3275000元，并赔偿逾期付款的利息损失（以3275000元为基数，按银行同期贷款年利率5.31%自2010年1月1日起计算至本判决确定的付款日）。四、驳回原告中国××股份有限公司××司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费44844元，财产保全费5000元，合计49844元，由原告中国××股份有限公司××司负担3807元，被告嘉兴某某卡某某理咨询某某务某某司负担46037元，在本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）审 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