（2010）浙金民终字第1801号

裁判日期: 2010-12-17

公开日期: 2014-06-20

案件名称

黄文明与朱肖春承揽合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省金华市中级人民法院

所属地区

浙江省金华市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

黄文明,朱肖春

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款；《中华人民共和国民法通则》：第四条；《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十八条

全文

浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2010）浙金民终字第1801号上诉人（原审原告）黄文明。委托代理人（特别授权）俞兵贵。被上诉人（原审被告）朱肖春。上诉人黄文明因承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义商初字第932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审原告黄文明诉称，2009年12月5日，原、被告签订了一份包工包料的建筑工程施工合同，由原告承建被告委托制作的1808平方米的钢棚，以每平方米70元作价，合计126560元，期间被告已经支付了20000元，至今尚欠106560元。因该块地未经合法批准搭建，在2010年1月19日由土管局和行政执法局联合拆除，作为原告一方，没有资格审查该建筑地块的合法性，只负责施工，被告因为搭建钢棚的设想落空而拒绝付款，这侵害了原告的合法权益。故诉请判令：被告支付拖欠的原告承揽款106560元。原审被告朱肖春庭后辩称，黄文明当时来揽活的时候，明知道这个工程是违章的，他还说认识执法大队的人，所以我们才高价请他来做的。另外，执法大队的通知书发出之后，被告也还继续施工。再则，这个工程被拆除掉的时候，工程尚未完工，工程量也没有进行计算。目前现场也被我保护在那里。原告如果同意的话，这些材料他自己来拿回去好了，对于剩余的工程款，我们愿意合理的补偿20000元。原判认定，被告系义乌市金布谷红糖加工厂的业主。2009年12月5日，双方签订《建筑工程施工合同》一份，约定原告黄文明承建大约22.6米×80米＝1808平方米的钢棚，单价70元／平方米，承建方式为：包工包料，工程款的支付方式为：工程完工，被告一次性付清。其中合同还约定：工程完工后，质量经双方验收，按实际瓦面丈量为准。2010年1月19日，该工程被义乌市国土资源局和行政执法局联合拆除。拆除之时，工程尚未完工。被告在施工期间，曾经支付原告工程款20000元。原审法院认为，原、被告签订的《建筑工程施工合同》的标的物为违章建筑。故该合同违反法律、法规的强制性规定，应当属于无效合同。原告在明知违章建筑，未经审批的情况下，还仓促上马，相应的法律后果应当由其自行负担。从另外一个角度讲，即使该合同有效，由于工程在尚未完工的情况下就被有关部门拆除，工程量也无法确定。法院在调查笔录中曾经询问原告是否进行工程量的鉴定，原告持否定的意见。综合上述理由，原告的诉请没有法律依据，不予支持。但是被告自愿再对原告进行20000元的补偿，并表示遗留在现场的建筑材料原告可以自行拉回处理，该意思表示不违反法律规定，予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，判决：一、被告朱肖春另行补偿原告黄文明工程款20000元（已经支付的工程款20000元不计算在内），于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告黄文明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2432元，由原告黄文明负担。宣判后，原审原告黄文明不服，向本院提起上诉称，2009年12月5日，上诉人黄文明与被上诉人朱肖春签订了一份承揽合同，委托上诉人制作钢棚，计价126560元。其中上诉人购买材料款8万余元，工资22000元。开庭时，原审法官没有要求上诉人提供购买材料清单原件，而被上诉人也未到庭。庭审后，却出来一个被上诉人朱肖春的代理人，一审法院并未重新开庭，后就径行判决了。被上诉人朱肖春称上诉人是明知这个工程是违章建筑，还说认识执法大队的人，才高价请上诉人来做，另外，执法大队的通知书发出后，还继续施工，这些都是被上诉人信口胡编的，没有提供任何证据予以证实。上诉人只是负责施工，没有资格审查建筑地块的合法性。原判认为，该承揽合同违反法律、法规的强制性规定，合同无效，而施工人只能服从于合同，合同无效，但事实的劳动关系还是存在的，工程量也是确定的，一审法院不顾事实，庭后完全按照被上诉人的意见，作出判决是错误的。请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人朱肖春未到庭，亦未作书面答辩。双方当事人在二审中均未提供新证据。经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，朱肖春与黄文明签订了《建筑工程施工合同》事实清楚，但因搭建的钢棚为违章建筑而使合同无法继续履行。本案争议的焦点系钢棚被拆后，工程款的支付问题。本院认为，黄文明作为承建人，按照发包人朱肖春的指示和要求包工包料进行了施工，工程是否属违章建筑不应由黄文明审查，而应由发包人朱肖春自行负责。钢棚系因违章建筑而被拆除，该后果应由发包人朱肖春承担。工程虽未全部完工，但根据本案查明的事实看，黄文明购买了材料并已施工完成大部分工程事实清楚，朱肖春理应支付黄文明已完工部分的工程款。鉴于本案施工现场已不存在，无法对工程量进行鉴定，故本院结合本案的实际情况，根据公平原则，酌定由朱肖春再支付黄文明工程款40000元整。对遗留在现场的建筑材料，黄文明可自行拉回。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。黄文明的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2010）金义商初字第932号民事判决。二、被上诉人朱肖春于本判决生效后十日内支付上诉人黄文明工程款40000元整（不含已付的20000元）。三、驳回上诉人黄文明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2432元，由上诉人黄文明负担1000元；由被上诉人朱肖春负担1432元；二审案件受理费2432元，由上诉人黄文明负担1000元；由被上诉人朱肖春负担1432元。本判决为终审判决。审判长　骆定进审判员　陶仙琴审判员　陈旻尔二〇一〇年十二月十七日代书记员　朱丽敏微信公众号“”