（2010）浙金民终字第1550号
裁判日期: 2010-12-17
公开日期: 2015-12-28
案件名称
汪某某、汪某某因与被上诉人金华市××仕装饰工程有限与金华市××仕装饰工程有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
汪某某,金华市××仕装饰工程有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金民终字第1550号上诉人（原审原告）汪某某。被上诉人（原审被告）金华市××仕装饰工程有限公司，住所地金华市××街××号。法定代表人孙某。委托代理人（特别授权）朱某某。上诉人汪某某因与被上诉人金华市××仕装饰工程有限公司（以下简称名××装饰公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省金某某婺城区人民法院（2010）金婺初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告汪某某诉称，原告于2008年开始进入被告单位从事施某某工作，双方一致未签订书面劳动合同。施某某主要是代表公某对装修工地进行管理，并在公某的安排下按公某制定的品牌和地点采购部分材料。双方曾口头约定，原告在2005年至2007年期间每月工资为1000元，2008年1月1日后开始实行新的工资标准（每月发放底薪2000元＋6％的提成）。进入被告单某某作至今，原告多次请求，但被告一直拒绝与原告签订书面劳动合同，并且拒绝给原告交纳社会保险费用。原告的工资从2008年1月起未发，部分装修工地的施工提成未发，仅有被告单位法定代表人孙某签字确认的欠条。因被告拖欠工资等原因，原告不得不于2009年6月底离开公某。根据《劳动合同法》等法律规定，用人单位没有与原告签订书面劳动合同，依法应付双倍工资。故被告应在2008年1月1日以后每月向原告支付双倍工资。现原告请求：1．判令被告支付头前的2008年1月至2009年6月期间的工资76300元（两张欠条的数字加2009年1月至6月每月两千的工资）、退还押金5000元（2008年6月9日欠条中的木工押金）、因未签书面劳动合同而加倍支付的工资76300元；2．判令被告支付拖欠工资的经济补偿金19075元（拖欠工资数额的25％）、赔偿金38150元（拖欠工资数额的50％）；3．判令被告为原告补办社会保险并缴纳社会保险费；4．判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金8000元（4个月的工资）；5．判令被告承担本案诉讼费用。原审被告名××装饰公司辩称，1．双方不存在劳动合同关系，仅有劳务承包关系，所以并未签订劳动合同，诉状中原告称2005年进入被告单某某作不属实，每月工资2000元也不属实，本案原告并非仅为被告人经营，属于承包形式，且原告也有一批人员为其工作，由原告发放工资，所以原、被告之间不存在劳动关系；2．因原、被告之间不存在劳动关系，所以原告的诉请不合理，不存在原告2008年1月至2009年6月期间的工资两千元未发的事实，也从未收取过任何押金；3、双方不存在劳动关系，被告方没有义务为原告办理社保手续；4、双方不存在劳动关系，不存在拖欠工资的问题，更无需要支付双倍补偿金。综上，请求法庭驳回原告的诉请。原判认定，原告汪某某于2005年开始在被告名××装饰公司从事施某某工作，双方一直未签订任何协议。原告工作期间以被告名义对装饰工程实施管理，并负责部分材料的购买和人员的招用管理，原告以填写领付款凭证形式向被告领取材料款和劳务费。被告将原告负责施工的工程收支相抵，并扣除相关税收、费用后，作为承包款支付给原告。2008年1月10日-2009年3月30日期间，被告以水泥款、材料款及劳务费名义共向申请人支付了278251元。2008年1月7日-2009年1月15日期间，原告以劳务费名义从被告处领取了现金35677元。原告于2009年9月11日向金某某劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，于2009年12月18日作出金市劳某某办案字（2010）第64号仲裁裁决书，双方不存在劳动关系，双方之间争议不属于某动争议仲裁委员会受案范围，驳回汪某某全部仲裁请求。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告提供的证据不足以证明其与被告名××装饰公司存在劳动关系，其要求该公某支付拖欠的工资、经济补偿金、赔偿金、补办社会保险等请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告汪某某的诉讼请求。本案受理费5元（已减半收取，原告已预交），鉴定费18000元（被告已预交），由原告汪某某负担。宣判后，原审原告汪某某不服，向本院提起上诉称，一、一审判决采信南京东某司某某定中心作出的司某某定意见错误。东某司某某定中心作出的鉴定结论不客观，其真实性、关联性、合法性均有重大缺陷，它对本案不具有证明效力。理由：1、鉴定结论不明确。该份鉴定意见的结论表述为：“2008.6.9的《欠条》上正文字迹应在该《欠条》上签名字迹金华孙某2008.6.9之后一段较长时间形成”；“从2008年6月份到2009年1月3日的《欠条》上正文字迹应系签名字迹孙某之后一段时间形成”。鉴定结论中的“应在”、“应系”二词明显是推测性用语，反映了鉴定结论仅是鉴定人的主观推测。2、鉴定方某不科学。（1）鉴定机构选定的比对样本不符合规定。（2）检验过程没有详细的数据体现。（3）检验过程的严谨性、专业性不足。3、鉴定程序不合法。（1）第二次鉴定的启动程序不合法，本案不符合重新鉴定的情形。（2）鉴定机构的选择不合法。（3）被上诉人没有按照规定时间缴纳鉴定费，应视为放弃鉴定申请。二、一审判决认定双方当事人之间不存在劳动关系错误。上诉人从2005年开始在被上诉人公某担任施某某，双方虽未签订书面劳动合同，但上诉人听从被上诉人的指派，代表被上诉人对工地进行管理，并在公某的安排下按公某指定的品牌和供应商采购部分装璜材料。期间涉及的一些货款结算，泥工、木工工资支付等工作也由施某某出面代表公某处理。被上诉人按固定底薪和提成给上诉人发工资，上诉人与被上诉人之间是管理与被管理的劳动关系。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人名××装饰公司答辩称，一、原判认定事实清楚，证据确实充分、程序某某。二、东某司某某定中心作出的鉴定报告结论合理、方某某学、程序某某。（一）鉴定方某某学。1、鉴定机构选取比对样本符合鉴定要求。《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》中没有关于“用于某某文件制成时间的检材与样本必须在纸张、墨水、保存环境等方面相同”的规定。而且要做到样本与检材在纸张、墨水、保存环境等方面完全一致，也是不可能的。鉴定人在一审出庭接受质询时，已明确表示本案中样本物质种类与检材的物质种类基本相同。2、鉴定报告得出的结论有科学实验的支撑。本案是对两份《欠条》中正文与签名的形成时间先后进行鉴定，属于对文件相对制成时间鉴定。鉴定采用溶解力测定实验和薄层色谱实验等目前国内文书鉴定领域较普遍适用的检验方某，根据溶解力和溶解率越低，挥发性有机成分含量变化越大，字迹形成时间越早，反之形成时间越迟的规律，检验过程采用参照物对比，以《欠条①》黑色水笔书写的正文字迹与样本正文字迹对比，《欠条①》蓝色圆珠笔书写的签名字迹与样本签名字迹对比，《欠条②》正文字迹与签名字迹白行对比，观察它们各自的溶解力、溶解率和挥发性有机成分含量的变化，从而不需要数据支持便可一目了然地得出明确结论，即两份《欠条》正文字迹均在签名字迹之后一段时间形成。3、检验过程某某、专业。（三）本案鉴定程序某某。1、第二次鉴定属于补充鉴定，启动程序符合规定。名××装饰公司第1次提出鉴定申请的请求为“对两份《欠条》中签名的真伪及签名字迹与主文字迹形成的先后时间进行鉴定”，而第一次鉴定的结果只满足上诉人请求的第一项，即只鉴定出签名系同一人笔迹，对签名字迹与主文字迹形成先后时间无法鉴定。故只得申请法院进行补充鉴定，要求对“两份《欠条》中落款签名与主文内容形成时间的先后进行鉴定”。2、第二次鉴定鉴定机构选择合法。本案是对文件制成时间的鉴定，根据浙江省高级人民法院规定，此类鉴定须经其批准方能予以鉴定，而第二次鉴定正是经省高院批准，由法院指定的鉴定机构进行鉴定的，程序某某。3、关于某某费，名××装饰公司是在规定时间内缴纳的。三、上诉人与金华市××仕装饰工程有限公司之间不存在劳动关系。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点，一是名××装饰公司是否尚欠汪某某工资以及提成；二是双方之间是否存在劳动关系。汪某某主张名××装饰公司欠其工资及提成的主要证据是二张有“孙某”签名的欠条，该二张“欠条”经原审法院委托南京东某司某某定中心鉴定，鉴定结论为，二张欠条上正文字迹应在该欠条上签名字迹“孙某”之后一段时间形成。该鉴定报告系具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出，且程序某某。另从本案上诉人所提供的二张欠条的形式看，该二张欠条在形式上存在瑕疵，因此，上诉人主张金华市××仕装饰工程有限公司尚欠其工资以及提成的依据不足，本院不予支持。关于上诉人与金华市××仕装饰工程有限公司是否存在劳动关系的问题。从本案可以看出，上诉人所从事的工作并非仅为被上诉人经营，也有一批其他人员为其工作，由上诉人支付工资，上诉人从被上诉人处所获取得的收入具有承包性质，故上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理的劳动关系。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汪某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 骆定进审 判 员 陶仙琴审 判 员 陈旻尔二〇一〇年十二月十七日代书记员 朱丽敏 百度搜索“”