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(2010)川民终字第387号

裁判日期: 2010-12-15

公开日期: 2014-01-03

案件名称

4.四川康源医疗设备有限公司与四川旭康医疗电器有限公司、余明祥著作权权属及侵犯著作权纠纷二审民事判决书

法院

四川省高级人民法院

所属地区

四川省

案件类型

民事案件

审理程序

民事二审

当事人

起诉被告)四川康源医疗设备有限公司;余明祥

案由

著作权权属、侵权纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法(2007年)》:第一百五十三条第一款第一项

全文

四川省高级人民法院民 事 判 决 书(2010)川民终字第387号上诉人(原审被告、反诉原告,第三人起诉被告)四川康源医疗设备有限公司,住所地:四川省成都市龙泉驿区。法定代表人蒲丹,总经理。委托代理人刘宇光,万商天勤(深圳)律师事务所律师。委托代理人张建华,万商天勤(深圳)律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告、第三人起诉被告)四川旭康医疗电器有限公司,住所地:四川省郫县。法定代表人郭德良,总经理。委托代理人谭杰,北京市惠诚(成都)律师事务所律师。原审第三人(原审反诉第三人、第三人起诉原告)余明祥,男,汉族,1967年6月20日出生,住四川省绵阳市涪城区。上诉人四川康源医疗设备有限公司(以下简称康源公司)因与被上诉人四川旭康医疗电器有限公司(以下简称旭康公司)、原审第三人余明祥著作权权属及侵犯著作权纠纷一案,不服四川省成都市中级人民法院(2008)成民初字第267号民事判决,向本院提起上诉。本院于2010年8月16日受理后,依法组成合议庭。于2010年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人康源公司的法定代表人蒲丹及其诉讼代理人刘宇光,被上诉人旭康公司的法定代表人郭德良及其诉讼代理人谭杰、原审第三人余明祥到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明:2004年9月16日,蒲丹与余明祥签订《协议书》一份,主要内容为蒲丹聘请余明祥主持设计并负责B型超声诊断仪项目的研制与开发工作和对生产中遇到的技术质量问题进行指导,蒲丹以年为核算周期按产品数量及品种向余明祥提成,需要将用户其他费用纳入成本时,余明祥共同出面协商价格及毛利分配比例,并约定了上述款项的付款时间,工资支付标准为3600元/月,产品知识产权归蒲丹所有,余明祥不得转让给第三方使用等条款。2005年8月31日,康源公司成立,其法定代表人为蒲丹。2006年3月19日,蒲丹与余明祥签订《协议书》,“针对B型超声仪”约定了“付款结算方式”及违约责任等。2005年8月5日、8月10日、10月3日,2006年1月22日、7月4日、12月24日蒲丹或康源公司分六次向余明祥在中国建设银行开设的个人帐户存入现金,2007年6月14日、8月10日康源公司分别向余明祥在中国工商银行开设的个人帐户转帐支付48000元和47700元,上述金额共计313990元。在成立康源公司之后,经蒲丹、余明祥同意,《协议书》的签约主体蒲丹变更为康源公司,由康源公司按约享有权利及承担义务。余明祥与康源公司一致陈述,康源公司已按约向余明祥支付了合同项下的报酬。余明祥开发出两个版本的计算机软件作品,康源公司将上述软件命名为C20版和C30版B型超声诊断仪软件,并生产、销售了使用上述软件的B型超声诊断仪。其中C20版于2004年上半年开发完成,C30版于2009年9月或10月开发完成。原审法院另查明,2004年12月28日,载明甲方:旭康公司,乙方:余明祥的《协议书》约定,旭康公司为了更好地搞好B超生产的技术研究工作,特聘请余明祥主持旭康公司设计工作并负责B超项目的研制与开发,余明祥为旭康公司研制设计的“专用版本”,旭康公司享有独立的知识产权,但旭康公司“必须履行协议约定的相关义务和责任”,并就开发项目及功能,每月工资及停发工资情形,项目提成计算标准,余明祥出面协商价格的情形及其毛利分配比例等进行了约定。还约定余明祥为旭康公司研制的版本知识产权归旭康公司所有,余明祥不得随意转移给第三方使用,只要旭康公司按时兑现产品提成,余明祥不得拒绝提供产品软件,违反则赔偿旭康公司的所有损失;旭康公司同意单列两家经销商供余明祥的关系户经销及凸阵B超底价,到旭康公司取货,国营星光电工总厂的OEM由工厂与余明祥协商,统一核算等。2005年5月10日,载明甲方:旭康公司,乙方:余明祥的《关于聘用余明祥同志主持本厂技术工作的补充协议》(以下简称《补充协议》)约定,旭康公司从2005年3月起聘余明祥为其总工程师,全面主持旭康公司的技术研制工作,从原协议签订之日起,余明祥为旭康公司主持研制的所有项目其知识产权归旭康公司所有,余明祥不得从事向第三方泄密、转让、销售等有损旭康公司利益的行为,若违约,旭康公司有权收缴余明祥所有研制版本的源程序及技术文件。2004年底前研制出的B超可供余明祥关联方蒲丹小量使用,其销售数量应报旭康公司备案,并约定了产品软件费用计算标准。2005年元月以后研制出的所有版本不得提交他方使用和泄密,否则旭康公司将追究余明祥法律和经济责任。还特别约定了规范余明祥关联方蒲丹的行为条款、余明祥兼任旭康公司新产品研究所所长并应在研究所办公全面主持研究工作。合同期限为两年。旭康公司提出合作方式终止,余明祥可不交源程序,但旭康公司若要生产,其提成方式照旧。余明祥若提出合作方式终止,即应交出源程序,利益问题双方协商解决。合同期满,若双方无太大分岐,原则上合同续签。为保护余明祥利益,旭康公司以前的产品仅解决库存,不准再投入生产,否则视为违约,若需生产,由双方协调利益关系,旭康公司违约生产,罚双倍提成数额。2006年2月14日,因上述两份协议履行中的提成方式和向旭康公司以外有关人员提供技术问题的分歧,上述双方又签订《协议书》,约定变更提成方式为年薪+项目提成及其计算标准、需完成项目、研制出的版本均应通知公司定型验收形成小批量生产源程序入库后方可领取项目奖励工资,余明祥研制的所有项目其知识产权归旭康公司所有,余明祥不得从事向第三方泄密、转让、销售等有损旭康公司利益的行为,否则,旭康公司有权收缴余明祥所有的研制版本及技术文件,并追回旭康公司向余明祥发放的所有费用、处以5倍以上罚款。余明祥不得向第三方提供原版本及改动、新设计的B超设计版本,否则支付年薪十倍的违约金并承担相应的刑事责任。还约定了工资标准,余明祥应到厂坐班研制产品等条款。2006年12月31日,上述双方又签订《四川旭康医疗电器有限公司和余明祥技术合作补充协议》(以下简称《技术合作补充协议》),约定余明祥05年前设计完成的版本,旭康公司可再生产100套,于2007年3月底前旭康公司绝对停止生产推广,此100套由旭康公司向余明祥支付“产权知识费”2万元。余明祥研制的07年版本,旭康公司享有独立知识产权,在旭康公司办理登记时,余明祥提供经旭康公司验证的源程序作为办理版权的版权标准。并约定了旭康公司生产07版生产量,“不能复制生产按余明祥07版线路相同的版本”,余明祥也“不能再向第三方提供05版和07版线路相近或相似的版本”,旭康公司应支付的报酬及违约罚金等条款。2007年12月17日,载明甲方:旭康公司,乙方:余明祥的《协议》约定,余明祥同意旭康公司生产05版B超并不限定生产数量,余明祥负责对05版B超版图修改和软件升级并保证技术对外保密,满足上述两条件下旭康公司支付工资报酬的金额标准等。上述各份合同,均由旭康公司法定代表人郭德良与余明祥签字,除2006年2月14日《协议书》加盖旭康公司公章之外,其余合同均未加盖旭康公司公章。余明祥于2004年8月至2006年11月在旭康公司处在工资表上签字领取等额工资及不固定报酬共计580210元。2004年12月29日至2007年12月6日,旭康公司向余明祥在中国建设银行及中国农业银行的个人存款帐户存入共计813227元。2006年12月1日、2007年5月30日、2007年6月28日、2007年8月11日、2007年8月11日及2007年11月30日余明祥向旭康公司出具收条收到现金共计356700元。2006年3月29日,旭康公司向中华人民共和国国家版权局(以下简称版权局)申请B型超声诊断仪软件V1.1版本的著作权登记,申请表中填写的开发完成日期和首次发表日期均为2004年8月18日。版权局于2006年6月26日就上述软件向旭康公司颁发了“计算机软件著作权登记证书”(以下简称著作权登记证书)。2006年11月16日余明祥出具“承诺”,载明:“1、本人为旭康公司研制07版只归旭康公司使用。在旭康公司不违规情况下,享有独立的知识产权。2、产品成熟后,在2007年5月份办理版本知识产权登记。3、办理产权之前,保证产品不通过其他渠道流入市场,在旭康公司满足50台/月情况下(二月份除外),若本人违规,愿承担因此而造成的损失”。2007年7月5日,旭康公司向四川省版权局出具“关于四川旭康医疗电器有限公司和余明祥技术合作补充协议的版本说明”(以下简称版本说明),并由“设计者”余明祥签字确认,载明“四川旭康医疗电器有限公司和余明祥签定的技术合作补充协议中所涉及到的版本说明如下:05版为余明祥于2005年设计的版本。对应的是旭康B型超声诊断仪V1.0版;07版为余明祥于2007年设计的版本。对应的是旭康B型超声诊断仪V1.1版、V1.2版”。2008年1月10日,旭康公司向版权局申请B型超声诊断仪软件V1.2版本的著作权登记,申请表中填写的开发完成日期为2006年11月10日、首次发表日期为2007年1月18日。版权局于2008年4月14日就上述软件向旭康公司颁发了著作权登记证书。上述V1.1版、V1.2版B型超声诊断仪软件开发者均为余明祥。旭康公司生产销售了使用上述软件的B型超声诊断仪。在本案原审审理过程中,根据旭康公司的申请,原审法院对康源公司生产的单板、双板B型超声诊断仪电脑主板各两块,B型超声诊断仪显示器及电源各一个予以查封,并当场清点了康源公司的库存B型超声诊断仪电脑主板,其中单板B型超声诊断仪电脑主板为177套、双板B型超声诊断仪电脑主板为116套。根据旭康公司和康源公司的申请,原审法院委托中国版权保护中心版权鉴定委员会(以下简称版权中心)对上述原审法院查封的双板B型超声诊断仪软件(即康源公司命名为C20版的软件)与旭康公司生产的V1.1版B型超声诊断仪软件异同性、上述原审法院查封的单板B型超声诊断仪软件(即康源公司命名为C30版的软件)与旭康公司生产的V1.2版B型超声诊断仪软件异同性进行鉴定。版权中心作出中版鉴字(2008)第(027)号“关于四川旭康医疗电器有限公司B型超声诊断仪软件与四川康源医疗设备有限公司B型超声诊断仪软件鉴定报告”(以下简称鉴定报告),其结论为:1、旭康公司的B型超声诊断仪软件V1.1、V1.2与其登记的源程序基本相同。2、旭康公司B型超声诊断仪软件V1.1、V1.2的源程序分别为V1.1、V1.2B型超声诊断仪中对应的源程序。3、康源公司提交的程序不是C20和C30B型超声诊断仪完整的源程序,且不是本次鉴定涉及的界面运行部分的源程序。4、康源公司C20、C30B型超声诊断仪与旭康公司V1.1、V1.2的B型超声诊断仪基本界面基本相同,其中C20与V1.1、C30与V1.2更为对应。5、C20、C30康源公司B型超声诊断仪功能键显示的界面与V1.1、V1.2旭康公司B型超声诊断仪功能键显示的界面基本相同。余明祥陈述其开发的软件作品C20、C30版与V1.1、V1.2版B型超声诊断仪软件作品相比95%以上是相同的,5%左右的差异仅在于把其中的CPLD程序与单片机相连的引脚位置通过软件调换了一下,使两者不能通用,C系列与V系列软件的基本功能基本一致,界面基本一致,目标程序与源程序也基本一致。旭康公司与康源公司均认为C20版与V1.1版、C30版与V1.2版B型超声诊断仪软件系相同计算机软件作品。在本案原审审理过程中,原审法院应旭康公司申请向成都市龙泉驿区国家税务局(以下简称龙泉国税局)调取了“关于四川康源医疗设备有限公司增值税专用发票的情况说明”(以下简称情况说明),载明康源公司自2007年10月至2009年5月4日(即出具说明当日)共计向龙泉国税局抄报税增值税发票份数852份,开票金额7890020.84元,销项税额1341303.64元。原审法院应余明祥申请向郫县公安局德源派出所调取了“接(报)处警登记表”(以下简称登记表)及向报案人余明祥所作的“询问笔录”,上述证据表明余明祥曾于2008年1月15日向该派出所报案称旭康公司法定代表人郭德良抢走了余明祥的电脑,因旭康公司陈述该电脑内载有属于公司的知识产权,该派出所作出了要求余明祥向法院起诉的处理意见,未予立案。原审法院经审理认为:一、根据版权中心鉴定报告的结论4、5,康源公司生产销售的C20、C30版B型超声诊断仪基本界面及其功能键显示的界面分别与旭康公司生产、销售的V1.1、V1.2版B型超声诊断仪基本界面及其功能键显示的界面基本相同,结合软件开发者余明祥所作的陈述及旭康公司、康源公司的一致陈述可知,C20、C30版分别与V1.1、V1.2版B型超声诊断仪软件目标程序与源程序基本相同,属于相同计算机软件作品。二、蒲丹与余明祥所签订的《协议书》系双方真实意思表示,且不违反相关法律法规的规定,属于合法有效的合同。蒲丹在签订上述合同时的身份无论是否为国营星光电工总厂职工,均未违反法律法规的强制性规定,故旭康公司关于蒲丹与余明祥订立合同时系国营星光电工总厂职工,按规定不得从事第二职业,故不可能订立合同及合同虚假的主张不能成立。经蒲丹与余明祥的认可,康源公司承接了蒲丹与余明祥之间订立的《协议书》的权利义务,且康源公司实际履行了《协议书》约定的蒲丹的义务,故康源公司承接了蒲丹的权利义务,与余明祥之间成立上述合同关系,旭康公司关于康源公司与余明祥之间无合同关系的主张不能成立。从《协议书》的具体内容来看,系委托人仅向研究开发人提供报酬,研究开发人完成B型超声诊断仪及其他项目的研究开发工作,且研究成果的著作权归属于委托人的技术委托开发合同。虽然该合同中使用了“聘请”字眼,但从余明祥不仅领取工资、产品提成,还参与产品价格协商、毛利分配来看,双方系平等民事主体之间的合同关系,而非聘用劳动合同关系,故康源公司关于《协议书》系聘用协议的主张不能成立。因上述《协议书》并非一方当事人就特定技术问题与拥有技术知识一方签订的合同,故余明祥关于其与康源公司之间系技术服务合同关系的主张不能成立。上述合同中对著作权归属的约定既未附生效条件,也无在实际履行中会导致合同目的无法实现的情形。故余明祥关于合同中著作权归属系附条件且无法实现合同目的的主张不能成立。在上述条款未被认定无效或合同被撤销、解除前,余明祥关于康源公司违反合同约定不能享有涉案软件作品著作权的主张因缺乏法律和合同依据而不能成立。三、郭德良在甲方列明为旭康公司的合同上签字确认的行为,系其作为旭康公司法定代表人的职务行为,故其与余明祥签字确认的5份合同均应认定为旭康公司与余明祥签订的合同,康源公司关于旭康公司不是合同签订主体,上述合同均系郭德良个人与余明祥签订的主张不能成立。旭康公司与余明祥签订的5份合同均系双方当事人之间的真实意思表示,且不违反相关法律法规的规定,属合法有效的合同。但上述合同中关于对合同订立主体之外的第三方设定义务的条款在第三方未认可并接受的情况下,对第三方无约束力。从上述合同约定的具体内容来看,均系委托人仅向研究开发人提供报酬,研究开发人完成B型超声诊断仪及其他项目的研究开发工作,且研究成果的著作权归属于委托人的技术委托开发合同。虽然余明祥曾在旭康公司处任职,但其所开发的涉案软件系针对上述合同所约定的开发目标所研发的作品,而非其作为职工为完成工作任务所创作的职务作品,故旭康公司关于余明祥所研发的作品属于职务作品的主张不能成立。因上述合同并非一方当事人就特定技术问题与拥有技术知识一方签订的合同,故余明祥关于其与康源公司之间系技术服务合同关系的主张不能成立。上述合同中对著作权归属的约定既未附生效条件,也无在实际履行中会导致合同目的无法实现的情形。故余明祥关于合同中著作权归属系附条件且无法实现合同目的的主张不能成立。旭康公司在合同履行过程中向余明祥支付了报酬,而余明祥并无证据证明旭康公司实施了对涉案软件作品的盗窃行为且构成违约,该院向郫县公安局德源派出所调取的登记表及“询问笔录”也只能证明余明祥曾向该所报案称旭康公司法定代表人郭德良抢走了其持有的电脑,不能证明该电脑中载有涉案软件作品且电脑及其中载有的内容均属于余明祥个人所有,故余明祥关于康源公司违反合同约定不能享有涉案软件作品著作权的主张不能成立。四、根据康源公司与软件开发者余明祥的一致陈述,C20版B型超声诊断仪软件系2004年上半年开发完成,而V1.1版B型超声诊断仪软件著作权登记资料中载明的开发完成时间为2004年8月18日,可以认定C20版较V1.1版B型超声诊断仪软件研发完成时间更早,且在蒲丹、旭康公司分别与余明祥订立《协议书》之前,余明祥即已完成了C20版及V1.1版B型超声诊断仪软件的研发工作。虽然由余明祥签字确认的旭康公司版本说明载明V1.1版B型超声诊断仪软件为07版,但该说明与版权局备案著作权申请登记资料不符,故原审法院认为其不能作为认定V1.1版B型超声诊断仪软件完成年度的证据。根据《计算机软件保护条例》第十一条的规定,即“接受他人委托开发的软件,其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定”,以及蒲丹与余明祥订立的《协议书》的约定,C20版B型超声诊断仪软件的著作权归属于蒲丹并在康源公司成立后归属于康源公司所有,余明祥不得再将上述软件转让给第三方使用。V1.1版B型超声诊断仪软件作品与C20版B型超声诊断仪软件作品属相同作品,故康源公司关于V1.1版B型超声诊断仪软件作品著作权归属于康源公司的主张成立,其关于确认V1.1版B型超声诊断仪软件作品著作权归属于康源公司的反诉诉讼请求原审法院予以支持。因该软件作品系开发者余明祥重复授权,旭康公司在后受让,且著作权登记证书仅是著作权初步证据,有相反证据即上述《协议书》的约定予以推翻,不具有证明著作权归属的证明力,故旭康公司关于其与余明祥之间有著作权归属的约定以及有著作权登记证书作为拥有V1.1版B型超声诊断仪软件作品著作权法律依据的主张,不能成立。余明祥关于C20版、V1.1版B型超声诊断仪软件作品著作权属于余明祥所有的主张无事实和法律依据,不能成立,其相应的诉讼请求应予驳回。旭康公司复制上述软件用于B型超声诊断仪的行为,根据《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定,属于未经软件著作权人许可,复制著作权人的软件的侵权行为。余明祥将V1.1版B型超声诊断仪软件作品作为合同标的交付旭康公司复制、使用,对康源公司来说,系《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项规定的转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的侵权行为;而根据余明祥与旭康公司于2004年12月28日签订的《协议书》关于余明祥为旭康公司研制设计B型超声诊断仪“专用版本”的明确约定,对余明祥将已开发完成的他人享有著作权的V1.1版B型超声诊断仪软件作品作为合同标的交付旭康公司复制、使用的行为,对旭康公司构成违约。故康源公司和旭康公司均可另行向余明祥主张相应的权利。五、根据V1.2版B型超声诊断仪软件著作权登记资料所载明的开发完成时间2006年11月10日及康源公司与软件开发者余明祥关于C30版B型超声诊断仪软件系2009年9月或10月开发完成的陈述,可以认定V1.2版较C30版B型超声诊断仪软件研发完成时间更早,且均在旭康公司和余明祥订立的《协议书》和补充协议订立时间之后。根据旭康公司与余明祥于2004年12月28日订立的《协议书》及2005年5月10日补充协议的约定,即余明祥从2004年12月28日之后研发的B型超声诊断仪软件作品属于旭康公司所有,2005年元月以后出的所有版本不得提交他方使用和泄密,以及根据《计算机软件保护条例》第十一条的规定,即“接受他人委托开发的软件,其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定”,V1.2版B型超声诊断仪软件著作权应当归属于旭康公司。而蒲丹与余明祥于2004年9月16日签订的《协议书》未对委托开发软件的具体内容、是否在开发软件版本基础上存在后续开发项目及合同有效期限作出明确约定,且在余明祥交付其研发的C20版软件作品之后,双方亦未对之后是否继续开发新版本软件作品及其著作权归属作出补充约定,故康源公司关于其基于《协议书》的约定仍应享有C30版软件著作权的主张不能成立。康源公司将余明祥研发的与V1.2版B型超声诊断仪软件属相同作品的C30版软件作品进行了复制并使用于B型超声诊断仪计算机的行为,根据《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定,属于“未经软件著作权人许可”,“复制或部分复制著作权人的软件”的侵权行为。康源公司关于其与余明祥签订合同在旭康公司与余明祥合同签订之前,旭康公司恶意抢先将其享有著作权的V1.2版B型超声诊断仪软件进行登记并用于B型超声诊断仪生产构成侵权的主张不能成立。余明祥将C30版B型超声诊断仪软件作品交付康源公司复制、使用,系《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项规定的“转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的”的侵权行为,故就该行为旭康公司还可另行向余明祥主张相应的权利。余明祥要求确认C30版、V1.2版B型超声诊断仪软件著作权属于余明祥所有的诉讼请求不能成立。六、根据《计算机软件保护条例》第二十三条、第二十四条的规定,旭康公司就其“将他人软件作为自己的软件发表或者登记”、“未经软件著作权人许可”,“复制或部分复制著作权人的软件”的侵权行为,应当根据情况,向V1.1版B型超声诊断仪软件作品著作权人康源公司承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。故康源公司关于判令旭康公司停止生产、销售使用V1.1版B型超声诊断仪软件产品的诉讼请求成立,原审法院予以支持。根据《计算机软件保护条例》第二十五条的规定,即“侵犯软件著作权的赔偿数额,依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定”,以及依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿”的规定,在康源公司无证据证明其实际损失或旭康公司侵权所得的情况下,原审法院决定采取法定赔偿方式确定赔偿数额。鉴于旭康公司根据其与余明祥所订立的一系列合同取得上述软件复制品,对构成侵权不知道也无合理理由应当知道系侵权复制品从而再行复制、使用的情况,并考虑涉案作品的性质、在使用中可能产生的收益,康源公司取得著作权所支付的对价金额,以及旭康公司侵权行为的性质等因素,原审法院酌情确定旭康公司承担赔偿责任的数额为5万元。七、根据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定,康源公司就其“未经软件著作权人许可”,“复制或部分复制著作权人的软件”的侵权行为,应当根据情况,向V1.2版B型超声诊断仪软件作品著作权人旭康公司承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。故旭康公司关于判令康源公司停止使用侵犯V1.2版B型超声诊断仪软件著作权的软件的诉讼请求成立,原审法院予以支持。但其关于要求判令康源公司停止生产、销售侵权的C30B型超声诊断仪的诉讼请求,因C30B型超声诊断仪系使用了C30版软件的硬件产品,禁止使用软件的要求不能及于未安装软件的硬件产品,故原审法院不予支持。旭康公司关于判令康源公司赔偿其损失80万元的诉讼请求,原审法院认为,原审法院应旭康公司申请调取的龙泉国税局的情况说明载明的销项税额不能证明系康源公司生产、销售侵权产品所得,在保全康源公司被控侵权软件载体时清点的库存电脑主板无证据证明系安装了C20或C30版软件作品的电脑主板,不能作为认定被控侵权软件产品数量的依据,况且旭康公司也未说明并举证证明使用诉争软件在B型超声诊断仪的经营获利中所占的比例,故旭康公司未能提供其损失依据或康源公司侵权所得的依据,根据《计算机软件保护条例》第二十五条的规定,即“侵犯软件著作权的赔偿数额,依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定”,以及依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿”的规定,综合考虑涉案作品为计算机软件作品、旭康公司为取得著作权所支付的报酬金额、涉案软件在使用中可能产生的收益、康源公司侵权行为的性质、持续时间,以及可能的侵权范围等因素,原审法院确定康源公司应向旭康公司赔偿30万元。综上所述,原审法院判决如下:一、确认V1.1版(或称C20版)B型超声诊断仪软件作品著作权属于康源公司所有,V1.2版(或称C30)B型超声诊断仪软件作品著作权属于旭康公司所有。二、康源公司于判决生效之日起十日内停止在其生产、销售的B型超声诊断仪中使用旭康公司享有著作权的V1.2版(或称C30版)B型超声诊断仪软件的侵权行为。三、康源公司在判决生效之日起十日内赔偿旭康公司经济损失300000元。四、旭康公司于判决生效之日起十日内停止在其生产、销售的B型超声诊断仪中使用康源公司享有著作权的V1.1版(或称C20版)B型超声诊断仪软件的侵权行为。五、旭康公司在判决生效之日起十日内赔偿康源公司经济损失50000元。六、以上第三、五项品迭后,康源公司应赔偿旭康公司经济损失250000元。七、驳回旭康公司的其他诉讼请求。八、驳回康源公司的其他诉讼请求。九、驳回余明祥的全部诉讼请求。如康源公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务,则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费11800元(已由旭康公司预交),由康源公司承担10000元,旭康公司承担1800元。本案反诉案件受理费2300元(已由康源公司预交),由旭康公司承担1300元,康源公司承担1000元。本案鉴定费40000元(已由旭康公司预交),由旭康公司承担13333元,由康源公司承担26667元。以上应承担款项品迭后,康源公司应承担并向旭康公司给付的金额为35367元,应在执行本判决第六项义务时,一并直接付给旭康公司。本案第三人起诉案件受理费1000元,由余明祥承担。宣判后,康源公司不服原审判决,向本院提起上诉,请求撤销四川省成都市中级人民法院(2008)成民初字第267号民事判决书第二、三、六项,并确认上诉人对V1.2(或称C30)版本B型超声诊断仪软件享有著作权;判决被上诉人旭康公司赔偿侵权损失10万元,第三人余明祥承担连带赔偿责任,以及由被上诉人承担全部诉讼费用。康源公司在本案二审审理过程中陈述了如下意见:1、原审判决认定上诉人的C30版本完成于2009年9月或10月是错误的,原审法院在2008年3月6日即已从上诉人康源公司处查封到了C30版本的主板,足以说明C30版本不可能是2009年才完成,并且上诉人在原审中曾提交过四川省版权局颁发的C30图形作品登记证,其上载明C30图形作品的完成时间是2006年1月。2、本案因余明祥重复授权牟利,造成涉案四个软件C20、C30、V1.1、V1.2技术上混同,原审判决已查明康源公司的C20版本完成在先,C20与V1.1版属于相同软件作品,而V1.2版本“95%以上”与C20版本是相同的,5%左右的差异仅在于把其中的CPLD程序与单片机相连的引脚位置通过软件调换了一下,使两者不能通用,原审判决在查明C系列与V系列两个版本软件在技术上混同的同时,将与康源公司C20版95%以上相同的V1.2版软件著作权单独判归旭康公司,认定事实错误。3、旭康公司与余明祥明知上诉人有在先合作的涉案软件,在其签订的一系列协议中均有提到余明祥的“关系户”、“星光厂的OEM”以及“余明祥的关联方蒲丹”、“余明祥05年前设计完成的版本”等内容,清楚表明二者在签协议时不仅明知有与康源公司及其法人代表蒲丹在先合作的涉案产品,而且还在协议中为后者设定约束和限制,二者属恶意串通。4、原审法院判决上诉人赔偿旭康公司侵权损失30万元没有事实法律依据,上诉人使用V1.2版(或称C30)软件是依据与余明祥所签协议,支付相应对价买来。退一万步讲即使认定侵权,原审判决显然采用了双重标准,旭康公司使用余明祥提供的V1.1版侵权复制品属于“对构成侵权不知道也无合理理由应当知道”,且在有明确书面协议证明侵权产品为100套的情况下仅赔偿5万元,为何同样情况下不认定康源公司也属于对构成侵权不知道也无合理理由应当知道,并且在无法确定权利人实际损失或侵权人违法所得的情况下,判决上诉人赔偿30万元。被上诉人旭康公司答辩认为,自己对V1.1、V1.2拥有版权,上诉人与余明祥没有就V1.2签订合同,整个鉴定结论里没有提到V1.1、V1.2是在C20、C30基础上研发的,请求二审法院维持原判、驳回上诉。原审第三人余明祥在二审庭审过程中表示,C30的完成时间是2006年底或2007年初,上诉人曾支付给自己100多万提成费用。其不认同原审法院的认定,认为V1.2的知识产权应当属于自己。在二审诉讼的举证期限内,各方当事人均未向法院提交新的证据材料。本院审理查明,2008年1月25日,旭康公司向原审法院提出保全申请,同年3月,原审法院对康源公司的单板B型超声诊断仪及双板B型超声诊断仪(内含涉案C20、C30软件)等物品作出了查封扣押的裁定。对于C30与V1.2完成的先后时间,作为软件开发者的第三人余明祥不能清楚地说明,只表示C30完成于2006年底或2007年初。本院查明的其他事实与原审法院查明的基本一致。本院认为,二审涉及的主要争议焦点在于:1、康源公司对软件V1.2版(或称C30)B型超声诊断仪软件作品是否享有著作权;2、旭康公司是否应当承担10万元的赔偿责任。针对上述争议焦点,本院认为由于原审法院在2008年就应被上诉人的申请对康源公司包含有C30软件的B型超声诊断仪进行了查封扣押,而原审判决书中认定C30作品的完成时间是2009年9月或10月与事实不符,应予纠正。根据原审第三人即V1.2版(或称C30)软件开发者余明祥所述,V1.2版(或称C30)软件的完成日期在2006年底或者2007年初。上诉人与余明祥之间就B型超声诊断仪的技术研发仅于2004年9月签订过一份协议,根据该协议蒲丹以及后来成立的康源公司获得了C20版B型超声诊断仪软件的著作权,此已为原审法院所认定且三方当事人并未对此提起上诉,然而上述协议中并未就软件是否存在后续开发项目及合同有效期限作出明确约定,且余明祥交付其研发的C20版软件作品后,双方亦未对是否在已开发版本基础上继续开发新版本软件以及其著作权归属等作出补充约定,故康源公司关于其基于《协议书》的约定仍应享有C30版软件著作权的主张缺乏证据支持。同时,康源公司对于V1.2版(或称C30)软件既不能举出完整的源程序,亦无版权登记等其他辅助证据证明自己在先拥有V1.2版(或称C30)的著作权,其是否取得C30图形作品的版权登记与本案无关;相反,旭康公司提交了V1.2版(或称C30)软件的源程序以及在四川省版权局的相关登记证书,并且旭康公司与余明祥于2004年12月28日、2005年5月10日和2006年2月14日分别订立的三个协议书中约定,余明祥从2004年12月28日之后研发的B型超声诊断仪软件作品属于旭康公司所有,2005年元月以后出的所有版本不得提交他方使用和泄密,余明祥要完成现有两种版本的升级并且其知识产权归旭康公司所有,即表明双方在V1.2版(或称C30)版本软件升级完成前已经就即将研发出的该软件的知识产权归属达成合意,上述协议内容合法有效并已实际履行,由于著作权自作品完成之时即产生,故自余明祥研发出V1.2版(或称C30)之时起,旭康公司就已经拥有了该软件的著作权;至于上诉人关于V1.2版(或称C30)软件与自己拥有在先著作权的V1.1版(或称C20)软件在技术上混同的主张,原审判决中仅认定C20版、C30版分别与V1.1版、V1.2版B型超声诊断仪软件属于相同的软件作品,而V1.1版(或称C20)与V1.2版(或称C30)软件之间是否相同在原审程序中当事人并未主张,二审程序中也未提供足够的证据证明,故对上诉人的上述主张不予支持。综上所述,虽然原审判决中关于C30软件的完成时间认定有误,但并不影响该软件著作权归属的最终结论,V1.2版B型超声诊断仪软件著作权仍应归属于旭康公司。康源公司将与V1.2版B型超声诊断仪软件属相同作品的C30版软件作品进行了复制并使用于B型超声诊断仪计算机的行为,根据《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定,属于“未经软件著作权人许可”,“复制或部分复制著作权人的软件”的侵权行为,应当承担相应的赔偿责任。虽然旭康公司知道余明祥有关联方康源公司,但旭康公司与余明祥的系列协议签订在V1.2版软件开发完成之前,表明旭康公司希望依法取得著作权,此举并不构成恶意串通。关于上诉人提出的原审判决确定赔偿金额不当的问题,本院认为,原审法院根据涉案作品类型、取得著作权所支付的报酬金额、涉案软件在使用中可能产生的收益、侵权行为的性质、持续时间,以及可能的侵权范围等因素综合确定的赔偿金额,在上诉人没有相反证据的情况下,原审判决认定其赔偿旭康公司30万元的赔偿金额并无不当。综上所述,本院认为原审判决认定事实基本清楚,适用法律正确,程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费7300元,由四川康源医疗设备有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 杨 丽审判员 刘巧英审判员 陈 洪二〇一〇年十二月十五日书记员 王 伟 关注公众号“”