（2010）杭拱半民初字第423号

裁判日期: 2010-12-10

公开日期: 2015-12-27

案件名称

上海海××膜××司与浙江××建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

法院

杭州市拱墅区人民法院

所属地区

杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

上海海××膜××司,浙江××建设工程有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

全文

杭州市拱墅区人民法院民事判决书（2010）杭拱半民初字第423号原告上海海××膜××司。法定代表人杨某。委托代理人胡某、廉某某。被告浙江××建设工程有限公司，住所地杭州市××区××路××室。法定代表人洪某某。委托代理人应某某、陈某某。原告上海海××膜××司（以下简称海勃××）为与被告浙江××建设工程有限公司（以下简称高××公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2010年9月25日诉至本院。本院于同日受理后，依法由审判员陈国荣独任审判，于2010年10月20日公开开庭进行审理。原告海勃××委托代理人胡某、廉某某、被告高××公司委托代理人应某某、陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海勃××诉称：原、被告于2010年1月4日签订《总分包协议书》，约定双方共同合作，由被告作为投标人参与杭州市下城区建设局组织的“城北体育公某体育区块景观服务设施工程”的投标。协议约定，若被告中标，被告应按照双方确定的工程报价清单价款将钢结构及膜结构工程专业分包给原告。投标前，原告根据招标文件的要求，就工程中的膜结构及钢结构部分，向被告提供了总报价为1732455.76元的单位工程甲总表，被告据此结合其他工程乙进行了投标。被告中标后，既不向原告提供任何中标资料及信息，也迟迟不与原告磋商订立分包合同事宜，而于2010年4月12日向原告发函，要求原告以中标价1302939元分包某结构及膜结构部分的工程乙并要求在2日内复函，否则视为放弃，原告收函后于次日复函被告，明确表明愿意与被告按协议继续合作，同时要求被告提供中标资料，解释为何中标价格与原告提供的报价相差甚远。但被告至今未给予原告答复，也拒不与原告签订分包协议。2010年9月8日原告才获知，被告已将该工程分包给杭州知辉膜结构有限公司某某。原告认为，被告拒不履行协议规定的义务，未将该工程分包给原告，使原告失去了该工程中预期可得利益的损失。故请求判令被告赔偿原告预期利润按1732455.76元的百分之四，即69298.23元。本案诉讼费由被告承担。原告海勃××对其诉讼事实提供了下列证据：1、总分包协议书一份，证明原、被告之间的合同关系成立；2、单位工程甲总表一份，证明原告提供给被告的膜结构和钢结构报价为1732455.76元；3、告知函一份，证明被告要求原告以中标价1302939元分包某结构和膜结构部分的工程乙；4、回复函一份，证明原告愿意与被告继续按协议合作，并要求被告提供中标资料；5、排水沟接膜节点详图上的意见回复，证明原告得知被告已将该工程分包给其他单位施工。被告高××公司辩称：原告诉请的理由没有事实依据，被告对该工程项目的总投标价为331万元，钢结构和膜结构部分的中标价为130余某某，并不是原告所述的170余某某。原告的诉请无法律依据，被告中标后向原告发出按中标价130万元的要约，但原告认为分包价过低，造成未能与原告签约的责任在原告。另外原告主张的利润无法律依据。原、被告双方自始至终对该部分工程的分包价未达成一致意见。被告给原告的告知函中明确告知，原告须在2010年4月14日前回复，逾期视为放弃，但原告在复函中可以明确看出，原告不愿意以130余某某的价格达成协议，故被告将该工程分包给他人进行施工。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告高××公司对其辩称提供了下列证据：1、建设工程丙同施工招标文件和施工投标文件各一份，证明该工程招标人是杭州市下城区建设局，被告公司对本案所涉的该部分工程的投标价为1302939元。2、主体中心结构验收记录，证明工程的监理单位。3、中标通知书，证明该工程的中标价及工期要求。经庭审举证、质证，本院对原、被告双方提供的证据确认如下：1、原告海勃××提供的总分包协议书，被告对其真实性无异议，但认为无关联性，该协议实质上是预约，双方没有事实上形成分包关系。因被告对双方签订的该协议的真实性无异议，故该证据具有证明原、被告双方曾签订总分包协议的事实；2、原告海勃××提供的单位工程甲总表，被告对该证据的三性均提出异议。因该证据系原告方单方制作，未经被告方盖章认可，故该证据不具有证据效力；3、原告海勃××提供的告知函，被告确认无异，故该证据具有证据效力；4、原告海勃××提供的回复函，被告对该证据的真实性无异议，但不能证明原告所欲证明的事实。因被告对证据的真实性无异议，故该证据对于原告曾于2010年4月13日复函给被告的事实具有证明力；5、原告海勃××提供的排水沟接膜节点详图上的意见回复，被告对该证据的真实性提出异议，因该证据为复印件，未经与原件核对，故该证据不具有证据效力；6、被告高××公司提供的建设工程丙同施工招标文件和施工投标文件、主体中心结构验收记录，中标通知书，原告确认无异，故上述证据具有证据效力。经庭审并结合上述有效证据，本院查明下列事实：2010年1月4日原、被告双方就杭某某北体育公某体育区块景观服务设施工程投标事宜进行协商，并签订了总分包协议。协议约定，根据招标公告及招标文件精神，由被告作为项目的总承包人进行投标，如中标成功，被告将该工程的钢结构和膜结构工程戊分按双方确定的工程丁报价清单价款分包给原告方施工，中标后有关具体条款在工程承包合同中加以明确。2010年2月3日被告制作了施工投标文件，总项目工程以3314959元，本案所涉的工程乙以1302939元的报价进行投标，2010年2月21日杭州市下城区建设局及招标代理机构浙江省成套工程有限公司甲合下发给被告单位中标通知书，告知被告单位的项目总标价为3314959元中标，并要求于2010年2月12日前与杭州市下城区建设局签订承包合同。2010年4月12日被告函告原告公司双方所涉工程戊分的中标价为1302939元，对该中标价贵公司是否愿意合作施工，请于2010年4月14日前明确回复，逾期不回复视为放弃。2010年4月13日原告复函给被告表示原告从来没有放弃履行双方签订的总分包协议，愿意在该工程中与被告公司继续进行合作，被告在告知函中称该工程戊分的中标价为1302939元，由于该造价大大低于原告公司提供给被告公司投标报价，请被告公司提供相应的投标文件及中标通知书复印件。若被告公司恶意在投标报价中擅自压低根据总分包协议应由原告公司乙担的工作量的报价，原告公司保留要求被告公司乙担价差的权利。若被告公司不与原告公司签订后续的施工合同，原告将依据双方于2010年1月4日签订的总分包协议追究被告公司的缔约过失责任。之后原、被告双方未对该事宜作进一步的磋商，被告将该工程分包给其他单位施工。本院认为，原、被告双方于2010年1月4日签订的总分包协议书虽然是双方真实意思的表示，约定的条款也不违反法律规定，履行该协议的前提是被告对本案所涉的工程项目中标后，钢结构及膜结构部分以双方确定的工程丁报价清单价款分包给原告承建，对分包的价款未明确约定，只约定了以双方确定的工程丁报价款，但在签订该协议之后或在投标过程中双方始终没有确定价款，因此该协议实质上只是一份意向书。原告坚持认为被告的投标制作了一份170余某某的工程丁报价清单，但被告否认该事实，原告又无证据证实该事实的存在，故本院不予采信。另外，被告在中标后的4月12日函告原告的告知函中，明确告知协议所涉的工程丁以130余某某的价格中标，如对该中标价原告愿意合作施工，请于4月14日前明确回复，逾期视为放弃，原告在收到被告的函后于4月13日复函给被告，虽然该函中表示愿意与被告继续合作，但认为被告的中标价大大低于原告公司的报价，要求被告提供相关材料，若存在擅自压低价格的情形，原告保留要求被告承担与原告报价之差价的权利。从该复函的内容可以看出，原告并未作出明确表示愿意接受被告对分包价的要约。而被告的告知函中要求原告明确答复，从原告起诉及诉讼活动中也始终坚持以170余某某的报价作为分包价款，并未对130余某某的分包价作出承诺。因此双方未能继续签订承包协议的责任在于原告。另外，原告要求被告赔偿按170余某某的4%作为赔偿价无事实依据。综上，被告未与原告继续签订承包协议将该工程分包给原告施工并无过错，仅凭双方的意向不存在合同法所列举的缔约过失责任的法定情形，因此原告要求被告承担缔约过失的赔偿责任的依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告上海海××膜××司的诉讼请求。案件受理费1532元，减半收取766元，由原告上海海××膜××司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1532元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【浙江省杭州市中级人民法院，开户行：工行湖滨分理处，帐号为12×××68】。审判员　陈国荣二〇一〇年十二月十日代书记员　徐海丰更多数据：搜索“”来源：