（2010）浙金民终字第1800号

裁判日期: 2010-12-10

公开日期: 2015-12-28

案件名称

浦江××汽车销售服务有限公司、浦江××汽车销售服务有限公司因建设工程施工与绍兴市中立钢××建筑工程有限合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省金华市中级人民法院

所属地区

浙江省金华市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

浦江××汽车销售服务有限公司,绍兴市中立钢××建筑工程有限

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款

全文

浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2010）浙金民终字第1800号上诉人（原审原告）浦江××汽车销售服务有限公司，住所地浦江县××大道××号。法定代表人蒋某某。委托代理人（特别授权）骆某。被上诉人（原审被告）绍兴市中立钢××建筑工程有限公司，住所在绍兴市××门××路××水泥厂××壁。法定代表人徐某某。上诉人浦江××汽车销售服务有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义民初字第2161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告浦江××汽车销售服务有限公司诉称，2010年6月23日，原、被告签订了《建筑建筑工程施工协议》一份，约定被告承建浙江万某某宝有限公司厂房10#施工图纸范围内的钢结构、基础工程，工程价款为825000元，开工时间为2010年6月25日，如发生争议，由义乌市人民法院管辖。合同签订后，原告按照约定向被告交付了定金人民币247500元，但是被告却至今没有进场施工。故诉请判令：1、解除原、被于2010年6月23日签订的《建筑工程施工协议》。2、被告双倍返还原告的定金共计人民币495000元。原审被告绍兴市中立钢××建筑工程有限公司辩称，双方签订合同的情况是事实的，我们也曾经收到过原告支付的定金247500元。但是，目前不能进场施工的主要原因是原告方没有提供施某某可证，导致我方无法进场施工。鉴于本案的实际情况，同意解除合同，但是定金是需要没收的，因为对方需要承担主要责任。原判认定，2010年6月23日，原、被告签订了《建筑建筑工程施工协议》一份，约定被告承建浙江万某某宝有限公司厂房10#施工图纸范围内的钢结构、基础工程，工程价款为825000元，开工时间为2010年6月25日，如发生争议，由义乌市人民法院管辖。合同签订后，原告向被告交付了定金人民币247500元。6月28日、7月5日，被告先后二次向原告发函，言明原告未在预算报价之前提供地质报告，所提供的施工图中也没有说明地面下有岩石层，所以要求增加工程款，延长工期。另外还要求原告提供规划许可证及施某某可证等开工资料。另查明，双方在合同中约定，开工日期为甲方具备施工条件起（6月25日）。6月25日，浦某县建设局向浙江万某某宝公司颁发了建设工程规划许可证。目前施某某可证没有办理。再查明，本案施工的地块系原告向浙江万某某宝有限公司租赁而来。原审法院认为，双方签订的《建设工程施工协议》为原、被告的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认有效。鉴于双方均同意解除该合同，因此，对该合同予以解除。至于本案中谁是违约方的问题，根据双方签订的合同，开工日期为具备施工条件起，是指办理好所有施工条件之后才能开工，而不是仅仅限于6月25日。另外，合同中也没有限定施某某可证具体的办理时间。因此，该工程因为施某某可证的问题未能如期开工，双方均不存在违约行为。综上，根据法律规定，合同尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人可以要求恢复原状。故本案中的原告可以要求被告返还已经支付的定金247500元。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，判决：一、解除原告浦江××汽车销售服务有限公司与被告绍兴市中立钢××建筑工程有限公司于2010年6月23日签订的《建筑工程施工协议》。二、被告绍兴市中立钢××建筑工程有限公司于本判决生效后五日内，返还原告浦江××汽车销售服务有限公司定金247500元。三、驳回原告浦江××汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4363元，诉讼保全费2995元，合计7358元，由双方各半负担。宣判后，原审原告浦江××汽车销售服务有限公司不服，向本院提起上诉称，一审法院因认定事实错误而导致误判。根据双方签订的《建筑工程施工协议》的约定，开工日期为甲方具备施工条件起（6月25日），根据上诉人提供的证据，至合同签订之日，上诉人已具备合同约定所有开工条件。虽然合同没有限定施某某可证具体的办理时间，但双方既已经约定开工日期为6月25日，被上诉人必须于6月25日进场施工，并且于6月25日前提交所有办理施某某可证所需的证件及材料，但被上诉人至今未提供相关的证件及材料，导致浙江万某某宝有限公司无法办理施某某可证，被上诉人也未于6月25日前进场施工。因此，被上诉人的行为构成根本性违约，应双倍返还定金共计人民币495000元。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人绍兴市中立钢××建筑工程有限公司答辩称，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工协议》第二条约定，开工日期为甲方具备施工条件起（6月25日），即上诉人必须在6月25日具备施工条件后，经被上诉人确认已具备条件后方可开工。但事实是上诉人在6月25日根本没有具备施工条件，被上诉人在6月25日悉知无施某某可证的情况下，为了不延误工期曾及时地在6月28日发出催告函要求上诉人提供施某某可证，但上诉人在催告期内既未答复回函，也未提供施某某可证，造成被上诉人无法履行双方签订的《建筑工程施工协议》第二条之约定进行开工。建筑工程施某某可证是国家法律强制性规定的施工条件，就算协议中不约定施工条件，也必须具备施某某可证方可开工。综上，请求二审法院驳回上诉。经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，根据上诉人浦江××汽车销售服务有限公司与被上诉人绍兴市中立钢业建筑有限公司于2010年6月23日签订的《建筑工程施工协议》约定，开工日期为具备施工条件起。而开工必须具备施某某可证，因施某某可证至今未办理，致使工程未能如期开工。现双方当事人均同意解除合同，原审根据本案的实际情况，判决双方解除合同，由被上诉人绍兴市中立钢××建筑工程有限公司返还定金247500元并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8726元，由上诉人浦江××汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　骆定进审判员　陶仙琴审判员　陈旻尔二〇一〇年十二月十日代书记员　朱丽敏关注微信公众号“”