（2010）浙金商终字第1507号

裁判日期: 2010-12-01

公开日期: 2015-12-28

案件名称

东阳市××风××有限公司与东阳××服饰有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省金华市中级人民法院

所属地区

浙江省金华市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

东阳××服饰有限公司,东阳市××风××有限公司

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款

全文

浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2010）浙金商终字第1507号上诉人（原审被告）：东阳××服饰有限公司，住所地：浙江省××经济开发区小商品工业园区。法定代表人：骆甲。委托代理人：金某某。委托代理人：骆乙。被上诉人（原审原告）：东阳市××风××有限公司，住所地：浙江省××××工业区。法定代表人：章某某。委托代理人：王某某。上诉人东阳××服饰有限公司（以下简称：枫逸××）为与被上诉人东阳市××风××有限公司（以下简称：野××公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2010）东商初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：原、被告自2004年始发生服装水某某揽加工业务。原告公某聘请赵某某为水洗业务的负责人，负责公某水洗业务的承接、加工、结帐等工作。2007年至2009年12月止，原、被告又多次发生水某某揽加工业务。上述期间的水洗业务联系、加工费结算等工作均由赵某某负责。双方存在边加工边收款的事实。2008年2月3日，赵某某出具收条，收取被告水洗加工费10万元。同年10月8日，赵某某从被告处领取加工费2万元。2009年6月5日，被告向原告汇款17000元。2009年5月7日和12月20日，原告向被告开具了7万元和5万元的增值税发票各一份。2010年4月7日，被告因委托东阳衡升会计师事务有限公某对2009年度财务报表进行审计，需对原、被告双方往来帐项发询证函进行复核。询证函明确截止2009年12月31日，被告帐面列示尚欠原告款项12万元。本函仅为复核帐目之用，并非催款结算。原告收到该询证函后，即予以确认并将该函扣留。同年5月28日，原告以此函为据，向原审法院提起诉讼，要求被告支付其加工费12万元。本案在审理过程某，经法院向原告公某的赵某某调查核实，赵某某明确表示原、被告之间的水洗加工费在2009年8月止已全部结清，2009年9至12月的水洗加工费未结算。根据原告提供的2009年10月至12月的30份出库单，经计算，原告共为被告水洗长裤54835条，每条加工费1元，计加工费54835元。该加工费至今未付。野××公司于2010年5月28日向原审法院提起诉讼，请求判令：被告支付加工费12万元并赔偿逾期付款的利息损失（自2010年4月8日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）。枫逸××在原审中答辩称：被告尚欠原告12万元加工费无事实与法律依据。根据被告查询，2008年10月前，双方曾发生过12万元加工费的水洗业务，但加工费已全部付清。因此，原告起诉要求被告支付12万元加工费的事实不存在。请求法院驳回原告的诉请。原审法院认为：原、被告之间存在事实上的服装水某某揽加工业务关系。根据原、被告提供的证据及法院调查核实的事实，可以认定被告尚欠原告加工费54835元。该事实清楚，证据充分，被告至今未支付加工费，应承担相应的法律责任。原告诉讼请求中的合理部分，予以支持，被告提出询证函中尚欠原告12万元不事实，实际上加工费已全部付清，要求判决驳回原告的诉讼请求之辩称意见，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：枫逸××应于本判决生效后五日内支付野××公司加工费54835元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由原告负担765元，被告负担585元。上诉人不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为：“根据原、被告提供的证据及法院调查核实的事实，可以认定被告尚欠原告加工费54835元。”这显属错误，缺乏证据支持。理由：根据原审法院认定的事实上看，认定加工费54835元某某的依据是：“根据原告提供的2009年10月至12月的30份出库单，经计算，原告共为被告水洗长裤54835条，每条加工费1元，计加工费54835元。”被上诉人提供的2009年10月至12月的30份出库单中的13份系于2010年7月28日第二次开庭时在庭审中突然提供的，且上诉人对此13份出库单明确拒绝质证的情况下，仍然在判决中予以认定，应属严重程序违法。对其余17份出库单，在上诉人明某某以否认的情况下，原审法院以依职权向被上诉人公某的工作人员赵某某进行调查的笔录所陈述的事实进行核对认定，这对上诉人而言是严重不公平的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第六十九条之规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；…；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”据此可见，原审法院依职权向被上诉人公某的工作人员赵某某进行调查而制作的笔录，显然不能单独作为认定案件事实的依据，故该认定有违证据规则，难以使人信服，有偏袒一方之嫌。所以，原审法院对该30份出库单的认定严重违反了证据规则的要求，不能作为认定案件事实的依据。二、关于被上诉人提供的“询证函一份及二份增值税发票”证明欠被上诉人加工费12万元的事实被原审法院否认的情况下，以所谓的“30份出库单”来认定尚欠被上诉人加工费54835元，这严重违反了法院中立的原则。理由：首先，上诉人对被上诉人提供的“询证函”是不予以认可的，这由东阳市公安局办证中心出具的证明可说明，同时也没有委托会计事务所向被上诉人发函过，故原审法院认定上诉人委托会计事务所向被上诉人发“询证函”依据不足。庭审中被上诉人对该尚欠所谓的加工费54835元的数额未予以认可，也没有主张，对其主张的加工费12万元如何得出及来龙去脉又无法说清。值得注意的是，现被上诉人公某的工作人员赵某某证实二份“增值税发票”所涉款项12万元均已收，庭审中被上诉人承认收到该12万元。可见，被上诉人起诉的基础证据已不能达到证明其主张上诉人欠被上诉人加工费12万元的事实，故其应承担举证不能的后果。因此，原审法院不能超出被上诉人起诉的基础证据之外自行代被上诉人进行结算来确定数额。三、在上诉人和被上诉人均无申请的情况下，原审法院依职权向被上诉人公某的工作人员赵某某进行调查并制作笔录，同时又对自已调查的赵某某笔录中有利于被上诉人的事实予以确认。这明显不符合证据规则及法院中立原则，应属非法取证。理由：首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第十五条之规定：《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”据此可见，“依职权”向被上诉人公某的工作人员赵某某进行调查取证的行为，缺乏法律依据，违规明显。其次，赵某某的调查笔录在证据种类上，实质是证人证言。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第五十五条第一款之规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”而原审法院却在证人未出庭作证，接受当事人的质询的情况下，确认该调查笔录中有利于被上诉人的证言，这不符合证据规则的要求，应属违规认定。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉请。被上诉人野××公司答辩称：被上诉人认为根据双方交易的事实以及被上诉人在一审过程某所提供的证据能够证明上诉人尚欠被上诉人加工费12万元的事实，虽然一审判决认定部分加工费，但是被上诉人是坚持认为尚欠的是12万元。二审中，上诉人枫逸××未提供新的证据。被上诉人野××公司提供：2009年12月1日由上诉人公某吴某某签收的出库单一份，证明除了一审法院认定的加工费某外，上诉人与被上诉人之间还存在加工业务，上诉人实际所欠的加工费为12万元的事实。上诉人枫逸××对被上诉人野××公司提供的证据认为，该证据应当在一审中提供，现逾期提供属于失权证据，拒绝质证。但发表如下意见：对真实性有异议，不存在这笔交易。同时在一审时上诉人的工作人员骆乙对吴某某的身份也是予以否认的，因此上诉人对证据的真实性、合法性、关联性有异议。本院经审查认为，该证据系野××公司持有，其在一审中应予提供而未提供，不属于二审中新的证据，故本院对该证据不组织质证。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：野××公司与枫逸××对赵某某代表被上诉人与上诉人就水洗业务进行结算并无异议。赵某某是野××公司分管业务的厂长，其对本案的事实较为清楚。一审法院为核实枫逸××在一审中提供的赵某某出具的收条及证明，为了查清案件事实向赵某某调查并无不当。赵某某在调查中确认未收取过一审法院向其出示的野××公司2009年的30份出库单上的加工费。枫逸××虽对询证函的真实性有异议，但其提供的证据不足以证明。询证函虽是为复核账目之用，但询证的欠款金额是基于枫逸××的帐簿记载，而枫逸××提供的证据也不足以证明其已付清野××公司的加工费。故一审判决认定，野××公司在一审中提供的30份出库单上的加工费54835元，枫逸××未支付并无不当。现野××公司也未对一审判决提起上诉。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由枫逸××负担。本判决为终审判决。审　判　长　高　耘代理审判员　唐　骥代理审判员　应　倩二〇一〇年十二月一日代书　记员　梁昊婷关注微信公众号“”