（2010）深中法刑二终字第722号

裁判日期: 2010-11-25

公开日期: 2015-12-03

案件名称

深圳市福田区人民检察院指控原审被告人刘某犯非法经营罪一案刑事裁定书

法院

广东省深圳市中级人民法院

所属地区

广东省深圳市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

刘某

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》：第一百八十九条

全文

广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2010）深中法刑二终字第722号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人曾某某，湖南某（深圳）律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人刘某犯非法经营罪一案，于2010年9月26日作出（2010）深福法刑初字第1087号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年5月份，被告人刘某与”汪大姐”（具体情况不详）共同出资经营网吧，二人承租了深圳市福田区沙尾东村某号一楼，组装27台台式计算机，通过其中一台位于沙尾东村某栋某房的计算机连接中国电信宽带网络，在没有办理许可证和营业执照的情况下雇佣两名网管对外经营网吧业务，其中，被告人刘某负责监督网管的工作，对网吧进行管理，”汪大姐”负责每天营业额的结算、统计，并对网吧进行巡视，两名网管则负责收钱、维护网络。2010年3月13日15时许，福田分局民警在上述网吧内将网管朱某某、姜某某（二人另案处理）抓获。2010年3月13日，被告人刘某主动到深圳市公安局沙头派出所参加无牌黑网吧整治会议时被民警抓获。2010年3月14日，被告人刘某被刑事拘留。经核实，2009年2月至2010年3月13日，被告人刘某非法经营网吧的违法所得额为人民币184537元。经鉴定，在电脑终端内发现的用于给顾客观看的268个视频，其中属淫秽内容的有262个、色情内容的有3个。另查明公安机关当场查获28台电脑，其中26台电脑交由工商部门依法查扣，2台网吧工作人员使用的电脑主机随案移交。证明上述事实的证据有被告人刘某的身份材料、前科材料、租房信息、搜查笔录、关于违法所得额的情况说明等书证，被告人刘某的供述和辩解以及亲笔供词、辨认笔录，证人朱某某、姜某某、杨某、李某、卢某某的证言及辨认笔录，涉案淫秽物品截图及鉴定书、现场勘查笔录及现场照片等。原判认为，被告人刘某违反国家规定，伙同他人经营无照无证网吧，且非法经营的网吧电脑内存有大量淫秽内容，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘某主动投案，如实供述所犯罪行，系自首，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；二、作案工具随案移交的2台电脑主机予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人刘某上诉提出，原判认定其非法经营网吧违法所得额人民币184537元不实，该数额实为其非法经营网吧的营业额。其辩护人提出的辩护意见是，原判认定的事实部分不清，原公诉机关指控被告人非法经营数额为人民币184537元，而原审却将之错误认定为被告人的违法所得额，请求法院在查清事实的基础上予以改判。经审理查明，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认，但将上诉人刘某非法经营数额184537元人民币认定为上诉人刘某非法经营的违法所得有误，本院予以纠正。本院认为，上诉人刘某伙同他人无证无照非法经营网吧，严重危害社会管理秩序，扰乱市场经济秩序，且其非法经营的网吧电脑内存储有大量淫秽内容，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人刘某在案发后自动投案，属自首，依法可予减轻处罚。上诉人及其辩护人提出原判将其非法经营数额认定为非法所得的意见本院予以采纳，但该情节并不影响上诉人在本案中的定罪量刑。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　魏国儿代理审判员　　黎　峰代理审判员　　吴　南二〇一〇年十一月二十五日书　记　员　　慕　锋 更多数据：搜索“”来源：