浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙嘉商终字第355号
上诉人（原审原告）：上××司。工××区××f49。
法定代表人：任某某。
委托代理人：张甲。
被
上诉人（原审被告）：海宁××××雨金属制品厂。住所地：浙江省××市××村××号。
负责人：李某某。
委托代理人：骆某某。
上诉人上××司（以下简称心宇××）为与被上诉人海宁××××雨金属制品厂（以下简称如××厂）承揽合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2010）嘉海商初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月10日受理后，依法组成合议庭，并于2010年9月7日公开开庭进行了审理，上诉人心宇××法定代表人任某某及委托代理人张甲、被上诉人如××厂委托代理人骆某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年4月9日，心宇××与如××厂签订《购销合同》一份，合同约定：心宇××向如××厂提供规格为3英寸的指甲剪样品，如××厂以此为准生产3英寸和2英寸指甲剪（其中2英寸指甲剪可由如××厂进行美学设计）各2500把，其中3英寸指甲剪每把1.4元，2英寸每把1.2元，合计价款6500元；每款指甲剪的模具费用为4500元，包装制版费用为每套300元，模具费和制版费合计9600元，模具权属归心宇××所有，如订单数量每款达到100000把，如××厂将模具费用和制版费用全额退给心宇××；心宇××于合同确认之日起三个工作日内给付如××厂模具费和制版费9600元，样品确认后三个工作日内，如××厂支付货款的30％作为定金，余款凭入库单及发票结清。交货（样）的时间和地点：如××厂于2009年4月30日前按合同要求做好合格样品（每款10把）并快递至心宇××，如××厂在心宇××美国客户确认样品后30日内将货物生产并送至心宇××指定的上海港仓库。违约责任：如果如××厂中途终止合同或样品三次修改依然不能符某某同质量要求的，如××厂须双倍赔偿心宇××支付的模具费用，且合同自动终止；不能交付产品或不能完成某作的，应当偿付不能交付产品总值200％的违约金。合同有效期至2010年4月8日止。双方还就产品质量、包装要求等作了约定。合同签订后，心宇××按约向如××厂交付3英寸指甲剪样品并支付模具费和制版费9600元，但如××厂没有依约于2009年4月30日前交付心宇××指甲剪样品。经心宇××催告，如××厂于2009年5月22日出具《承诺书》一份，载明：“今向上海心宇承诺本款指甲钳在2009年7月10日完工，如不完成这赔偿对方模具费五倍，保质量合格。”2009年7月9日，如××厂交付了前述两款指甲剪样品，心宇××经检查，认为3英寸和2英寸指甲剪样品分别存在6处和8处严重质量问题，为此，心宇××于同月17日致函如××厂通报了上述情况，并要求如××厂立即修改后尽快交付合格样品。同年8月15日，心宇××又通知如××厂要求其在同月20日前交付合格样品。嗣后，如××厂又分别于2009年9月15日、9月30日和12月28日三次向某某公某交付了指甲剪样品，但心宇××均以上述指甲剪样品存在质量问题为由未予确认。心宇××遂以如××厂违约应按其承诺履行赔偿义务为由向原审法院提起诉讼，请求判令如××厂赔偿模具费五倍的费用计45000元。另查，心宇××为本案诉讼损失交通费等694元。如××厂在原审中辩称：心宇××与如××厂签订的合同名为购销合同，实为承揽合同，心宇××起诉时，合同尚在履行过程中。心宇××要求如××厂赔偿45000元没有事实和法律依据，故请求驳回心宇××的诉讼请求。原审法院审理认为：双方当事人签订的合同名称为《购销合同》，但根据双方在合同中所约定的权利义务内容，如××厂是根据心宇××提供的样品为其设计、生产两款指甲剪，两款指甲剪上包含有心宇××客户指定标识，且如××厂生产的指甲剪未经心宇××同意，如××厂不得销售和赠予。上述内容和事实符合承揽合同的法律特征，故本案法律关系应为承揽合同关系。本案主要争议焦点是：
一、如××厂是否已构成违约；
二、如果如××厂违约，其是否应当按照《承诺书》的约定赔偿心宇××五倍模具费。关于如××厂是否已违约的问题，就本案而言，其实质是如××厂是否已按约向某某公某交付指甲剪样品。本案《购销合同》已约定了如××厂交付样品的时间及违约责任，但如××厂负责人李某某于2009年5月22日向某某公某单方出具的《承诺书》对指甲剪完工时间及违约责任作出了一个新的要约，而心宇××接受了《承诺书》且以此要求如××厂承担责任，可以视为心宇××已同意上述要约，故双方已就样品交付日期和违约责任达成补充协议，即如××厂应于2009年7月10日前交付符某某同约定的指甲剪，否则承担45000元的违约责任。本案中，如××厂虽然已于2009年7月9日将两款指甲剪样品交付心宇××，且此后也三次向某某公某交付样品，但上述样品心宇××经检验认为均存在质量瑕疵。如××厂虽对此予以否认，但其在心宇××提出样品存在质量瑕疵后，既未向某某公某提出异议，又未对样品申请鉴定，且根据心宇××的意见亦已多次修改样品，故可以推定如××厂对样品存在瑕疵的事实至少是默认的，如××厂未按约交付符某某同质量约定的样品已构成违约。针对如××厂所称的心宇××多次同意延期交付样品、如××厂没有违约的意见，原审法院认为，如××厂是否违约应以其是否按合同约定履行义务确定，根据法律规定，当事人一方违约的，另一方当事人可以要求其承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故心宇××在如××厂未按约定交付指甲剪样品后，要求如××厂继续履行合同义务是其当然的合同权利，心宇××要求如××厂继续履行合同义务与其要求如××厂承担其他违约责任并不冲突。故对如××厂的上述辩解意见不予采信。关于如××厂是否应按《承诺书》的约定赔偿心宇××45000元的问题。《承诺书》系双方当事人就违约责任达成的补充协议，即如果如××厂违约须支付心宇××违约金45000元。虽然《承诺书》系当事人真实意思表示，但《中华某某共和国合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金某某系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严惩违约方，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。况且，如××厂负责人李某某出具《承诺书》时，《最高人民法院关于某用﹤中华某某共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》已施行，该解释第二十九条规定：“当事人主张乙的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”该规定对本案也应当适用。故心宇××要求如××厂赔偿45000元是否能得到支持应当以心宇××的损失为基础来确定。本案审理过程中，原审法院已向当事人释明并要求心宇××就其损失进行举证，心宇××虽主张因如××厂未履行合同遭客户索赔2920美元，并损失防滑套采购费和预期利益，但心宇××未就此提供有效证据，故对其上述主张不予采纳。根据本案事实和心宇××提供的证据，可以确定的损失为模具费和制版费9600元、交通费用694元，合计10294元，即心宇××请求的违约金已远远高于上述认定的损失，故对如××厂主张心宇××请求的违约金过高，要求适当减少的意见，予以采纳，原审法院根据本案事实和如××厂违约情况酌情确定如××厂赔偿心宇××违约金13382.2元。审理中，心宇××称《承诺书》的性质是一份赔偿协议，由于《承诺书》出具时，合同尚在履行期，心宇××是否有损失也尚未确定，显然心宇××上述主张没有事实和法律依据。据此，依照《中华某某共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十二条、《最高人民法院关于某用﹤中华某某共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，
判决如下：
一、如××厂于判决生效之日起十日内支付心宇××违约金13382.2元。
二、驳回心宇××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费926元，财产保全申请费470元，合计1396元，由心宇××负担698元，如××厂负担698元。宣判后，心宇××不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：双方签订《购销合同》后，由于如××厂严重违约，又拒绝沟通，心宇××被迫派人赶赴海宁。如××厂无奈之下，只得承认违约，并出具了《承诺书》，表示如再无法按期完工则赔偿45000元。然而，如××厂至今未履行其承诺，一审法院认定其违约，但仅判决其承担13382.2元的违约责任。心宇××对此不服，请求二审法院撤销原判，改判如××厂赔偿心宇××45000元。
被上诉人如××厂答辩称：1、心宇××所称的如××厂“严重违约，拒绝沟通”等内容无事实和法律依据；2、合同签订后，双方均在履行合同，期间心宇××对样品的质量数次提出异议，如××厂已于2009年12月28日最后一次将样品发送给心宇××，但样品的质量还没有得到确认，所以不存在如××厂违约的问题。一审判决认定如××厂构成违约，如××厂对此并不认可。二审中，上诉人心宇××提供如下证据以证明其主张：1、余姚市杰和塑料电器厂（以下简称杰和厂）开具的增值税发票两份及银行电汇凭证一份，证明：由于如××厂违约，造成心宇××防滑套损失为8873元；2、律师费发票两份，证明：心宇××为本案诉讼支付律师费5676.44元；3、心宇××与美国客户签订的指甲剪买卖合同一份，证明：心宇××的预期利润损失为7540元；4、形式发票一份，证明：防滑套与指甲剪的关联性以及心宇××与美国客户之间合同的有效性。经质证，被上诉人如××厂认为：心宇××提供的上述证据均不属于二审中的新证据。证据1、2，与本案均无关联性；证据3、4，不符合证据的形式要件，心宇××应当提供中文翻译件。本院认证认为：关于证据1，与心宇××、杰和厂之间签订的《购销合同》相互印证，可以证实心宇××为制作防滑套支付了相应的费用，本院予以确认；关于证据2，双方在《购销合同》中对于律师费的承担未作出明确约定，故该律师费发票与本案缺乏关联性，本院不予确认；关于证据3、4，均系英文书证，且未附有中文译本，真实性无法确认，故本院不予认定。经审理，本院除对原审法院查明的“心宇××为本案诉讼损失交通费等694元”不予确认外，对原审法院查明的其余事实予以确认。另查明，在心宇××与如××厂于2009年4月9日签订的《购销合同》中，双方还约定：卖方（即如××厂）有责任和义务将买方（即心宇××）提供的塑胶防滑套装配好，并包装入吸塑卡中。2009年6月24日，心宇××与杰和厂签订《购销合同》一份，合同约定：杰和厂以心宇××提供的样品为准，为心宇××生产两种规格的防滑套，一种为3英寸的大指甲剪配套，另一种为2英寸的小指甲剪配套，各生产600套；其中大防滑套每套0.32元，小防滑套每套0.3元，合计价款为373元；塑壳模具费用、包胶模具费用分别为4000元和4500元。双方还就质量要求、交货时间、违约责任等作出了约定。之后，杰和厂向某某公某开具了金额为8873元的增值税发票，心宇××亦已支付相应款项。
本院认为：双方当事人在《购销合同》中对指甲剪样品的交付时间及违约责任均作了约定，如××厂在逾期未交付指甲剪样品的情况下，于2009年5月22日向某某公某出具了《承诺书》，心宇××对此予以接受并诉请如××厂承担相应责任，原审法院据此认定该《承诺书》是双方对指甲剪样品交付日期及违约责任达成的补充协议，并无不当。此后，如××厂已数次向某某公某交付指甲剪样品，但心宇××均认为存在质量问题并要求如××厂修改，而如××厂对此从未提出异议，且已多次修改指甲剪样品，故应当视为如××厂已认可了指甲剪样品存在质量问题的事实，原审法院认定如××厂已构成违约亦属正确。关于如××厂的违约责任问题，虽然《承诺书》中约定的违约金为45000元，但如××厂在一审中主张违约金过高请求予以减少，故应以违约造成的损失为基准作出认定。除了原审判决认定的模具费和制版费9600元之外，心宇××还主张防滑套损失8873元。心宇××对此提供了其与杰和厂于2009年6月24日签订的《购销合同》、增值税发票及银行电汇凭证，其中《购销合同》约定杰和厂为心宇××生产与3英寸、2英寸的指甲剪相配套的防滑套。虽然该《购销合同》为传真件，但与增值税发票、银行电汇凭证相互印证，足以证明心宇××采购防滑套并支付了相关费用的事实。而且，心宇××与如××厂在《购销合同》中亦约定：如××厂有责任和义务将心宇××提供的塑胶防滑套装配好，并包装入吸塑卡中。因此，从两份《购销合同》签订的时间先后以及约定的内容来看，防滑套系为与指甲剪相配套而生产。心宇××与杰和厂签订的《购销合同》是以本案《购销合同》的履行为前提的，现由于如××厂违约，防滑套所涉的8873元势必成为心宇××的损失，故对该损失应予认定。至于心宇××主张的其为本案诉讼支付的律师费5676.44元及交通费694元，双方在《购销合同》中对这些费用的承担未作出明确约定，不属于如××厂订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，故本院不予认定。综上，依据现有证据，因如××厂的违约行为造成心宇××的损失为模具费、制版费9600元及防滑套损失8873元，故心宇××请求的违约金45000元显然过高，本院综合考虑本案事实，酌定如××厂向某某公某支付违约金24000元。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华某某共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于某用﹤中华某某共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，
判决如下：
一、维持海宁市人民法院（2010）嘉海商初字第110号民事判决第二项，即驳回上××司的其他诉讼请求；
二、撤销海宁市人民法院（2010）嘉海商初字第110号民事判决第一项；
三、海宁××××雨金属制品厂应于本判决生效之日起十日内支付上××司违约金24000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费926元，财产保全费470元，合计1396元，由上××司负担656元，海宁××××雨金属制品厂负担740元；二审案件受理费926元，由上××司负担435元，海宁××××雨金属制品厂负担491元。本判决为终审判决。
审 判 长 樊钢剑
审 判 员 吴 伟
代理
审判员 全淑芳
二〇一〇年十一月五日
书 记 员 金孝佩 微信公众号“”