浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙嘉商初字第5号
原告：嘉兴罗马中望服饰有限公司。住所地：平湖市新仓镇金沙路*号。
法定代表人：张来喜，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：俞国华、邱香珠，浙江东港律师事务所律师。
被告：嘉兴市建业房地产开发有限责任公司。住所地：嘉兴市建国中路***号。
法定代表人：谢军，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：于志坚、胡小华，浙江泰豪律师事务所律师。
被告：谢军。
委托代理人（特别授权）：于志坚、胡小华，浙江泰豪律师事务所律师。
被告：王忠伟。
委托代理人（特别授权）：于志坚、胡小华，浙江泰豪律师事务所律师。
原告嘉兴罗马中望服饰有限公司(以下简称“中望公司”)与被告嘉兴市建业房地产开发有限责任公司(以下简称“建业公司”)、谢军、王忠伟合作协议及借款协议纠纷一案，中望公司于2010年5月12日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2010年6月24日公开开庭进行了审理，各方当事人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中望公司起诉称：建业公司因缺少资金无力开发嘉兴市灯具市场二期工程，寻求中望公司参与合作，为此双方于2006年12月1日签订合作协议书，由中望公司向建业公司提供资金保障，建业公司则应确保拿到西地块和东地块，在拿到两地块后对建业公司进行股权改造，双方共同经营。但建业公司未能拿到东地块，故双方于2007年6月28日签订确认书，对合作协议的出资重新进行约定，并于2007年11月21日达成结算和解除(合作协议书)协议，确认建业公司结欠中望公司合作款项9100万元(含建业公司支付的2000万元保证金)，建业公司应归还3100万元并支付违约金829.5万元，另6000万元如无法归还可以申请借款。后建业公司支付了该3100万元和829.5万元，但由于全额收回投资将使房地产开发陷入停顿，中望公司无奈之下同意将余款6000万元以借款形式投入建业公司并有所增加，使合作关系进一步延续。2007年11月23日，双方订立借款协议书，中望公司投入建业公司款项5200万元，截止2007年12月31日，建业公司结欠中望公司款项11200万元，建业公司以土地使用权证和房屋所有权证作抵押担保，并由建业公司法定代表人谢军作连带责任保证。2008年度和2009年度，中望公司又陆续投入建业公司新增款项，建业公司也陆续归还部分清理结算款，尚结欠中望公司本金5040万元和2009年7月1日至2010年4月30日的红利7665167元。中望公司认为，应完整而非割裂地认定双方之间法律关系的性质，即合作合同关系而非借款合同关系，中望公司已全部履行出资义务，建业公司应全面履行清理结算后的还款义务。且在建业公司缺乏资金时，中望公司的投入使建业公司在房地产开发中获得巨大利益，建业公司按月1.25%向中望公司支付红利并不会使利益失衡。另谢军和王忠伟系夫妻关系，且均是建业公司的股东，谢军的连带之责应为夫妻共同之债。请求判令：
一、建业公司归还中望公司合作清算款本金5040万元，并赔偿利息损失(2009年7月1日至2010年4月30日为7665167元，此后至实际清偿之日按银行同期贷款利率的四倍计算)；
二、谢军和王忠伟对建业公司的上述还款义务承担连带责任；
三、本案诉讼费由三被告负担。三被告答辩称：1、本案是企业借贷纠纷，而非合作协议纠纷。双方签订的合作协议书名为合作实为借贷，依法应认定为无效，由此产生的结算和解除协议以及此后一系列借款协议均为无效。2、在双方交往过程中，中望公司从未向建业公司进行过投资，所有的款项均是以转款或往来款的名义出借给建业公司，据此收取高额利息及复利，依法应确认建业公司支付中望公司以上款项的性质为归还借款本金。3、无效的民事行为从一开始就无效，故被告谢军的担保行为也当然归于无效，不应承担任何责任，同时担保属于隐性债务，是个人行为，不管担保是否成立，被告王忠伟也不应承担任何责任，中望公司要王忠伟承担连带责任没有事实和法律依据。综上，请求驳回中望公司的诉讼请求。中望公司举证如下：1、合作协议书及承诺书等（第1-5页），证明：（1）中望公司和建业公司于2006年12月1日开发嘉兴市灯具市场二期工程的合作合同关系；（2）建业公司承诺支付中望公司履约保证金2000万元。2、支付凭证、收据及关于收到二期工程项目出资款的协议（第6-13页），证明：（1）中望公司向建业公司提供合作借款6000万元；（2）中望公司按协议向建业公司收取保证金2000万元。3、往来款凭证（第14-18页），证明：中望公司于2007年5月16日向建业公司提供临时周转金600万元，建业公司于2007年5月31日、6月5日分四次归还临时周转金600万元。4、确认书、出资测算表、函及付款凭证（第19-22页），证明：（1）由于建业公司未按《合作协议书》取得嘉兴灯具市场二期B工程，建业公司构成违约，经双方2007年6月28日确认，建业公司按《合作协议书》支付中望公司违约金527.31万元；（2）为履行嘉兴灯具市场A工程的合作内容，中望公司同意增加合作款项3000万元；（3）对《合作协议书》进行了补充。5、付款凭证及收据等（第23-30页），证明：中望公司按2007年6月28日确认书的约定，于2007年6月28日、29日、7月3日向建业公司提供合作款项3100万元。6、往来款凭证（第31-34页），证明：（1）中望公司于2007年10月30日、11月1日分二次向建业公司提供临时周转金1750元；（2）建业公司于2007年10月31日、11月2日分二次归还中望公司1750万元。7、结算和解除（合作协议书）协议及确认书（第35-37页），证明：（1）中望公司和建业公司于2007年11月21日达成协议，确认截止2007年11月20日中望公司累计向建业公司出资9100万元（其中2000万元为建业公司支付中望公司的保证金）；（2）确认根据《合作协议书》建业公司应承担违约金829.5万元；（3）约定建业公司于2007年11月30日前归还出资3100万元并支付违约金829.5万元；其余合作款项因建业公司暂无能力归还，以借款形式继续投入建业公司。8、还款凭证（第38-40页），证明：建业公司按《结算和解除（合作协议书）协议》于2007天11月23日、26日、27日归还中望公司3100万元。9、借款协议书及补充说明（第41-43页），证明：（1）2007年11月23日，中望公司和建业公司按《结算和解除（合作协议书）协议》约定订立借款协议书，中望公司将投入建业公司的6000万元合作款项以借款形式继续投入建业公司，建业公司以土地使用权证和房屋所有权证作抵押担保；（2）以借款形式新增合作款项6000万元；（3）红利约定为每月1.25％；（4）谢军提供连带责任担保。10、付款凭证（第44-49页），证明：中望公司于2007年11月23日、26日、27日分六次投入建业公司款项5200万元。11、收据及付款凭证（第50-51页），证明建业公司于2007年11月27日按同年11月21日协议支付违约金829.5万元；12、询证函复印件（第52页），证明：截止2007年12月31日建业公司结欠中望公司11200万元（含建业公司支付给中望公司的2000万元保证金）。13、2008年度借款、结息、付息的协议及往来凭证（第53-84页），证明：（1）2008年度中望公司分十一次向建业公司提供资金2990.25万元；（2）中望公司向建业公司结算红利1111.25万元，建业公司向中望公司支付红利1111.25万元；（3）建业公司归还中望公司1680.25万元，2008年度新增借款1310万元。14、2009年度借款、结息、付息的协议书及往来凭证（第85-130页），证明：（1）2009年度中望公司分四次向建业公司提供资金1405万元；（2）中望公司向建业公司结算红利1035.6979万元，建业公司向中望公司支付红利1035.6979万元，（3）建业公司归还中望公司资金6875万元。15、结婚登记表（第131页），证明：谢军与王忠伟系夫妻关系，且在婚姻关系存续期间；16、建业公司的工商登记情况（第132页），证明：谢军与王忠伟均系建业公司的股东；17、红利计算表（第133页），证明：建业公司结欠2009年7月1日至2010年4月30日红利7665167元；18、民事裁定书（第134-135页），证明：中望公司曾以企业借贷纠纷起诉，后来撤诉。三被告质证如下：证据1，对合作协议书真实性没有异议，但对合法性有异议。（1）该协议被后续签订的借款协议所废止；（2）中望公司也自认是借款，829.5万元和527.31万元是中望公司收取的利息而不是违约金；（3）该协议内容违法，违背国家土地出让的招、拍、挂程序；（4）该协议设定的工程概况与事实存在重大出入，对由于市场原因超出预期如何“拿地”没有明确约定，故协议尚未成立。对承诺书的真实性没有异议，但对关联性有异议。中望公司也出具过一份承诺书给建业公司，承诺支付的2000万元保证金不纳入其出资和有投资收益的出资，故2000万元不属于出资范畴。证据2，对真实性没有异议，但对中望公司所证明的内容有异议。第一，中望公司提供的支付凭证、收据不全，漏掉了建业公司2006年12月4日还给中望公司的10126666.34元，出资款协议表述的建业公司已收到出资款6000万元不全面，因为建业公司同时也归还了30126666.34元，实际仅收到中望公司22873333.66元。证据3，对真实性没有异议，该600万元是中望公司借给建业公司的，同时建业公司已经归还，双方帐面冲平。证据4，对确认书的真实性没有异议，但对合法性有异议。确认书将未拿到B地块的原因界定为“市场原因”，故不存在违约，确认书载明的违定金实质是利息；新增出资3000万元三个月内就要连同“违约金”一并归还，其真实意图分明就是“到期还本付息”，中望公司显然假借合作之名，图借款暴利之实。对出资测算表的真实性有异议，没有建业公司的签名和盖章。对函的真实性没有异议，但对合法性有异议。该函是应中望公司的要求写的，527.31万元不是违约金，而是高利贷。对支付凭证的真实性没有异议，但对合法性有异议。527.31万元应计入还款本金。证据5，对真实性没有异议，但对中望公司的证明内容有异议。建业公司确实收到该3100万元，但已归还中望公司527.31万元，故截止2007年7月3日，实收资金仅55600233.66元，而非7100万元。证据6，对真实性没有异议，系临时往来款，双方资金冲平。证据7，对真实性没有异议，但对合法性有异议。（1）截止2007年11月20日止，中望公司并未出资9100万元或扣除保证金后的7100万元，仅为55600233.66万元；（2）该协议将建业公司的违约界定为“工程延期”，然合作协议书并未约定“工程延期”的违约责任；（3）即使应承担违约责任，也只能自“工程延期”之日起开始计算违约金；（4）中望公司自出资之日起计算违约金，故829.5万元实质是“利滚利”后收取的高额利息；（5）中望公司自认是借款利息，而不是违约金；（6）因合作协议书无效，该协议亦无效，不存在解除问题。证据8，对真实性没有异议，但对中望公司的证明内容及关联性有异议。该款系临时周转金，而不是归还的合作款。证据9，对真实性没有异议，但对合法性有异议。（1）中望公司无权经营银行存贷款业务，借款协议无效；（2）协议约定的是借款利息，并非红利；（3）协议明确约定谢军为担保人，与王忠伟无关；（4）补充说明约定，临时借款不计利息；（5）补充说明是借款协议的附件，印证了建业公司对证据8的质证意见。证据10，对真实性没有异议，但对关联性有异议。中望公司于2007年11月23日、26日的汇款计3100万元系临时借款，建业公司于收款当日就归还中望公司；中望公司于2007年11月27日汇款2100万元，建业公司于收款当日归还中望公司829.5万元；该组款项往来，建业公司仅实收12705000元，并非5200万元。证据11，对真实性没有异议，但对中望公司的证明内容有异议。税务机关发票证明，829.5万元系利息，并非违约金；中望公司进账单数额无异议，但建业公司提供的汇票汇款用途表明，829.5万元系临时周转还款；中望公司将2007年11月27日双方的往来款计入借款本金，是为了达到收取复利的目的。证据12，对真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议。（1）该询证函无效。根据财协字（1999）1号通知的要求，发件人无询证资格，且询证对象和形式违法。（2）询证函内容失实。截止2007年12月31日，建业公司仅欠中望公司6830.523366万元，并非11200万元；建业公司已于2007年3月19日支付中望公司履约保证金2000万元，并不结欠其保证金。（3）该询证函系因中望公司审计需要而要求建业公司加盖公章，不能作为认定事实的依据。证据13，对第53页2008年度款项往来表的真实性有异议，该表系中望公司单方制作，对建业公司无约束力。对54-57页往来款凭证的真实性没有异议，该款系临时借款，不计息。对第58-63页借款协议书、续借资金（一）及汇票申请书的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。（1）借款协议书和借款利息确认书系企业之间的借贷，应为无效；（2）截止2008年3月28日，累计实收款额为68305233.66元，而非11610万元；（3）借款协议书和借款利息确认书系同一天签订，借款金额根据利息金额确定，目的就是将利息本金化，410万元系假借款，应将建业公司归还410万元计入还款本金。对第64-66页的真实性没有异议，但对合法性有异议。200万元系企业之间的借贷，应为无效。对第67-70页的真实性没有异议，但对中望公司的证明内容有异议。借款金额根据利息金额确定，目的就是将利息本金化，348.75万元系假借款，应将被告归还348.75万元计入还款本金。对第71-73页真实性没有异议，但对中望公司的证明内容有异议。2008年9月9日建业公司收款80万元系临时借款，不计息；2008年9月17日建业公司收款350万元，但当日建业公司归还中望公司348.75万元，仅实收中望公司12500元。对第74-84页真实性没有异议，但对中望公司的证明内容有异议。截止2008年9月30日，建业公司实收余额为71117733.66元，并非101600000元，因计息金额存在重大出入且企业借贷违法，故借款利息确认书无效；2008年10月6日，建业公司归还临时借款80万元，故累计余额为70317733.66元；截止2008年10月8日，累计借款为70317733.66元，并非12510万元，故借款协议书、续借资金（四）内容不实且企业借贷违法，协议无效；2008年10月9日，建业公司还款352.5万元，10日，中望公司汇款351.5万元；2008年10月28日，建业公司还款351.5万元，29日，中望公司汇款350万元；此笔往来款，建业公司多还了2.50万元，故截止2008年10月29日，累计余额为7029.273366万元。2008年1月2日至2008年10月29日，中望公司先后8次汇入建业公司款项2990.25万元；但建业公司也先后7次归还中望公司2791.5万元，实际仅借得198.75万元，这些款项几乎都是当天进出的往来款，不可能有1111.25万元的利息。中望公司将利息说成是红利没有事实依据且违法。只有投资才能享受红利，但中望公司通过签订保底条款不承担任何风险。证据14，对第85页2009年度款项往来表的真实性有异议，该表系中望公司单方制作，对建业公司无约束力；对第86-88页的真实性无异议，但对合法性有异议。企业借贷无效，故利息约定也无效；截止2008年12月31日，累计余额为70292733.66元，并非105100000元。对第89页的真实性无异议，但对合法性有异议。企业借贷无效，故利息约定也无效；该确认书订立的时间是2009年1月20日，此时无法确定整个季度的利息情况，故是虚假的，为应付中望公司审计而签订；确认书载明“详见借款利息表”，但中望公司并未提供。对第90-92页的真实性无异议，但这三页凭证间无关联性。对第93-99页的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。2009年2月25日，中望公司汇款352.5万元，当日，建业公司还款352.5万元，故截止2009年5月25日，建业公司累计余额为66767733.66元，并非12860万元，借款协议无效。对第100-102页的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。企业借贷无效；借款协议实际未履行，建业公司于收款当日就退还中望公司款项，截止2009年6月2日，累计余额为5877.273366万元，并非12060万元。对第103页的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议。企业借贷无效，确认的利息也无效，且计息金额失实；确认书有利息计算表，中望公司未提供。对第104-108页的真实性无异议，证实2009年7月8日至2009年7月16日，建业公司共归还中望公司款项700万元。对第109页的真实性无异议，但对关联性有异议。该发票系中望公司单方要求税务部门开具，与建业公司无关。对第110-122页的真实性无异议，证实2009年7月27日至2009年11月26日，建业公司共归还中望公司款项4500.6879万元。对第123页借款利息计算表的真实性有异议，该表系中望公司单方制作，与建业公司无关。对第124-130页的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。对第124页，与第87页的质证意见相同；对第126-129页，双方借款和还款冲平结清；对第130页，只是建业公司归还的其中一笔，还有两笔中望公司未提供。证据15，对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。夫妻关系负连带责任无法律依据；谢军对公司行为提供担保是其个人行为，并非为了家庭生活。证据16，对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。王忠伟系公司股东，但根据公司法的规定，其只能在出资范围内承担责任，而中望公司并未提供王忠伟出资不实的证据，要求王忠伟承担连带责任无事实和法律依据。证据17，对真实性、合法性、关联性均有异议。1、该红利计算表系中望公司单方制作，对被告无约束力；红利是上市公司对股东投资回报的一种基本形式，中望公司的所谓红利没有法律依据。证据18，对真实性、合法性、关联性均无异议。中望公司曾以企业借贷纠纷为由起诉，撤诉后又以合同纠纷为由再次起诉，企图掩盖非法借贷关系。三被告提供如下证据：1、税务机关代开统一发票，证明中望公司以利息的名义向建业公司收取829.5万元，并非违约金或红利。2、出借建业公司资金明细表，这是中望公司在（2010）浙嘉商初字第1号案件中提供的证据，证明中望公司一直自认双方为企业借贷关系。另外，三被告申请本院向嘉兴市土地管理局调取拍卖成交确认书，证明嘉兴市灯具市场二期工程东地块的最终成交价是每平方米9470元，远远超出双方签订合作协议时的预期，建业公司未能拍得不属违约。中望公司质证如下：证据1，对真实性没有异议，但双方对829.5万元确认为违约金，只是考虑到在自有资金中支付，故开具了利息发票。证据2，对真实性没有异议，但不能证明中望公司自认是借款关系，双方的基础关系是合作关系，中望公司已在本案中对此作了更正。三被告申请调取的拍卖成交确认书确实存在，建业公司参与了拍卖，但未拍到该地块。
本院经审查认为，中望公司提供证据4中第20页出资测算表、证据13中第53页2008年度款项往来表、证据14中第85页2009年度款项往来表和第123页借款利息计算表、证据17第133页红利计算表系中望公司单方制作，未经建业公司确认，故不予认定。中望公司提供的其他证据及三被告提供的证据，对方对其真实性没有异议，本院对这些证据所反映的客观事实予以认定。三被告申请调取的拍卖成交确认书，因中望公司对三被告所称东地块的最终成交价超出预期而未能拍得的事实没有异议，故无需再调取，至于是否构成违约应根据合同的约定来认定。合作协议书明确约定，建业公司由于种种原因无法取得B工程的均视作违约，此处并未排除因最终成交价超出预期而未能拍得的情况，故拍卖成交确认书与本案也缺乏关联性。各方争议的焦点主要在于上述证据的合法性，即相关协议和款项的性质和效力，对此在理由部分作出认定。本院
经审理查明：2006年12月1日，原告中望公司与被告建业公司及其法定代表人谢军就有关嘉兴市灯具市场二期工程的开发达成合作协议书一份，约定：由于建业公司资金不足，无法保证正常参与A工程(西地块多高层商住楼)的招投标和项目开发，中望公司应建业公司的要求，通过建业公司A工程开发，达到双方共同开发B工程(东地块多高层商住楼)目的，中望公司同意为建业公司A工程在2006年12月初开始，分期出资7300万元(允许上下误差5%内)给建业公司。在中望公司按要求正常出资后，建业公司应保证拿到B工程，并确保中望公司在B工程中占45%股份，来保证中望公司为建业公司所出资收益；如建业公司拿到了A工程而由于种种原因无法拿到B工程，导致中望公司无法参股开发B工程，应作为建业公司违约，建业公司应无条件赔偿中望公司已实际出资总额每日万分之七的违约金；协议对资金的安排、违约责任的承担、A工程的监管、B工程的实施等作了具体约定，另约定由建业公司支付中望公司2000万元作为违约保证金，由谢军对建业公司的责任和义务提供连带责任担保，如建业公司无法按期归还超过3个月，应以工程商住房中建业公司的所有权，按实际造价计算抵扣应付款。协议签订后，至2007年3月，中望公司累计向建业公司交付出资款6000万元，建业公司则向中望公司交纳保证金2000万元。但由于市场原因，建业公司未能取得B工程，且A工程的土地比预期高出约1000万元，为此三方于2007年6月28日达成确认书一份，约定：建业公司应于2007年6月底之前向中望公司支付违约金527.31万元；建业公司要求中望公司在合作协议书基础上增加出资约1700万元，出资总额约9000万元，为此中望公司需再交付出资款约3000万元，该款属于对原出资的增加，因建业公司未能拿到B工程，建业公司同意按合作协议书规定的计算方式向中望公司支付违约金作为补偿等。之后，建业公司即向中望公司支付了违约金527.31万元，而中望公司则向建业公司交付了出资款3100万元。2007年11月21日，三方就合作协议书签订结算和解除协议，约定结算期限至2007年12月31日，确认根据合作协议书及相关文件，中望公司已向建业公司累计出资9100万元，其中4000万元自2007年7月1日结算至2007年12月31日,3100万元自2007年7月1日结算至2007年11月30日，另2000万元系保证金不计违约金和利息，合计建业公司应向中望公司支付各项违约金829.50万元；建业公司应于2007年11月30日前归还3100万元及违约金829.50万元，另6000万元(含2000万元保证金)如建业公司暂无法归还，建业公司应于2007年11月30日前申请延期，双方另立借款协议。2007年11月23日，三方签订借款协议书一份，中望公司同意将建业公司无法归还的6000万元(含2000万元保证金)予以续借，并新增借款约6000万元；其中续借的6000万元建业公司同意以“嘉土国用(2007)第288902号”土地证作抵押，新增借款约6000万元以“嘉禾字第00229345-00229370号共127间门面房”及“嘉土国用(2004)第151692号”土地证作抵押；续借6000万元的借款期限自2008年1月1日至2009年2月28日，新增约6000万元的借款期限自2007年12月1日至2008年12月31日，借款利息按每月1.25%计算，到期还本付息，按季结算支付(续借中的2000万元保证金不计利息)，未能按期支付利息或本金的，应偿付违约金；谢军对建业公司的责任和义务提供连带责任担保，即使协议被确认无效，建业公司及谢军仍应赔偿中望公司银行利息及违约金。协议签订后，至2007年11月27日，中望公司共向建业公司交付借款5200万元，建业公司则向中望公司支付了上述3100万元及违约金829.50万元。2007年11月28日，三方又对借款协议书作出补充说明：如建业公司资金紧张，应另向中望公司申请临时增加借款，累计在借款本金中，该临时借款中望公司同意不计利息，并在借款协议书的最迟还款时间内归还，未能归还则按延期还款处理。截止2007年12月31日，建业公司结欠中望公司借款11200万元(含2000万元保证金)。2008年度及2009年度，双方又陆续发生借款和还款。2008年度，建业公司累计向中望公司借款2990.25万元，归还本金1680.25万元，支付2008年第一、二、三季度利息1111.25万元；2009年度，累计借款1405万元，归还本金6875万元，支付2008年第四季度及2009年第一、二季度利息1035.6979万元。以上合计建业公司尚欠中望公司借款本金5040万元，此外，2009年7月1日以后的利息未付。另查明，被告谢军和王忠伟系夫妻关系，且均系建业公司股东，分别占股90%和10%。
本院认为：原告中望公司与被告建业公司及其法定代表人谢军于2006年12月1日签订的合作协议书，就有关嘉兴市灯具市场二期A工程和B工程的合作开发作出了详细约定，之后各方也实际予以履行，只是由于未能取得B工程以致无法继续合作，故三方于2007年6月28日达成确认书及于2007年11月21日签订结算和解除协议，在合作协议书基础上对就此形成的债权债务进行了清理结算。综观各方签订协议及实际履行的一系列过程，体现了各方当时进行合作开发的真实意愿，权利义务明确，不违反法律规定，故本院确认有效。建业公司认为中望公司该部分出资实为借款的抗辩，不能成立。结算和解除协议签订后，三方的合作关系即已解除，三方就建业公司无法归还的出资款订立借款协议并另增借款金额，陆续投入建业公司，故此时双方之间已转化为借贷关系，中望公司主张该部分借款实为合作关系的延续，依据不足。关于借贷的效力，上述借款不同于单纯的企业之间借贷，而是起源于合作关系。房地产的开发需要大量资金的持续投入，如中望公司不再投入并抽回全部资金，则可能严重影响建业公司的经营。在建业公司急需资金时，中望公司应建业公司的要求参与合作，现建业公司使用中望公司提供的资金通过房地产开发获取了利益，而中望公司的合作开发目的落空。根据《浙江省高级人民法院关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》第三条有关“企业之间自有资金的临时调剂行为可不作无效借款合同处理”的文件精神，结合本案借款的特殊性，从有利于促进企业生存发展出发，并基于公平诚信原则及不应使一方当事人因主张违法而获利的价值取向，本院确认中望公司与建业公司之间的借贷关系有效。同时,协议约定月利率1.25%不违反法律规定，也不违背三方在约定利率时就借款目的和用途所作的利益考量，本院亦予以确认。综上，建业公司应当承担归还尚欠借款并支付利息的民事责任，谢军作为担保人，应当对建业公司的上述债务承担连带清偿责任。但该担保之债是谢军的个人债务，建业公司是具有独立法人资格的有限责任公司，中望公司以被告王忠伟和谢军存在婚姻关系及王忠伟系建业公司股东为由，要求王忠伟也承担连带清偿责任依据不足。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，
判决如下：
一、被告嘉兴市建业房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内归还原告嘉兴罗马中望服饰有限公司借款本金5040万元，并按月利率1.25%支付自2009年7月1日起至本判决确定的履行之日的利息损失；
二、被告谢军对被告嘉兴市建业房地产开发有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告嘉兴罗马中望服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费332125.84元、财产保全费5000元，合计337125.84元，由被告嘉兴市建业房地产开发有限责任公司负担，被告谢军负连带清偿责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，具体金额依照《诉讼费交纳办法》第十七条之规定，按上诉人上诉请求数额确定，汇至浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号为398000101040006575515001，开户银行为农业银行西湖支行。逾期不交按自动放弃上诉处理。）
审判长 宁建龙
审判员 章 能
审判员 安玉磊
二〇一〇年十一月五日
书记员 金孝佩 来自：