浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙湖商终字第343号
上诉人（原审被告）：施某某。住浙江省湖州市环城东路231号。
委托代理人：吴甲。
被
上诉人（原审原告）：上海××电器××司，住所地：上××××组。
法定代表人：安某某。
委托代理人：吴乙。
委托代理人：冯某某。
上诉人施某某为与被上诉人上海××电器××司（下称正克××）合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2010）湖吴民初字第589号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年10月13日受理后，依法组成由
审判员何玲玲任
审判长、
审判员姜铮和
代理
审判员陈静参加评议的合议庭，
书记员陈蓉担任记录，于2010年10月26日对双方当事人进行了调查。施某某的委托代理人吴甲，正克××的委托代理人冯某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年5月24日，正克××与施某某签订了“合作协议”，正克××在施某某开设的店内销售罗格快速热水器，店内装修由正克××负责，正克××派员销售，施某某租用店面的租金与正克××无关。正克××在经营过程中的总销售的12%提取给施某某，售后服务与施某某无关。正克××承诺一年内施某某提存不得少于30000元，如少于30000元补足，多于30000元归施某某所有。合作时间2010年5月30日至2011年4月29日。双方还约定：合作期间，施某某不得擅自叫正克××撤回或调整店面门头，如有违约，正克公司在施某某店内的装修费用由施某某负担。协议签订后，正克××按双方约定对施某某同意的一半店面进行了装修，共花去装修费11140元，并开张营业。营业几天后，施某某以双方签订的协议对付提存款的时间没有明确为由，要求正克××搬出，双方在交涉过程中，发生打架，经湖州市公安局吴兴区分局月河派出所调解，施某某赔偿了正克××3000元。双方签订的协议无法履行，致纠纷成讼。正克××原审期间主张：判令施某某赔偿单方解除《合作协议》的经济损失11140元，并承担本案诉讼费用。施某某原审期间辩称：
一、正克××违约在先；
二、施某某店面的东西损坏2400元，店内复原化去980元，正克××占用二个月租金9500元。正克××提出装修化去11140元，施某某不提出评估，但要求把施某某损失扣除。原审法院认为：正克××与施某某签订的协议对双方当事人具有约束力，双方应当遵守。施某某以支付提存款不明为由，要求正克××搬出撤掉店面门头，产品样机，不让正克××销售人员进行销售，显属违约，根据双方签订的协议，施某某应当向正克××支付约定的违约金。鉴于正克××已实际化去一定的装修款项，施某某应作出相应的赔偿。对施某某提出租赁店面损失租金9500元，店面损坏化去2400元，店内复原化去980元，因施某某没有提交证据又没有提出反诉，不予处理。正克××请求施某某偿付违约金的主张，予以照准。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：施某某支付正克××违约金11140元，于判决生效之日起十日内清偿。如果施某某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79元，减半收取40元，由施某某负担施某某不服原审判决上诉称：首先，导致本案纠纷的焦点是正克××违反双方各占一半门面的约定擅自将门面全部占为己有，致使施某某无法经销自己的商品，严重侵害了施某某的权益。正克××以每年付给施某某30000元的报酬为代价，却要占用施某某以每年55000万元的租金租赁的门面房，显然侵害了施某某的利益，同时存在重大违约行为。基于这样一种原因引起的纠纷，过错在于正克××，是正克××违约在先。其次，对于损失数额的认定也有失妥当，一审法院仅仅凭正克××自行提供的收款收据，即对相关损失作出了认定不符合法律规定，施某某与正克××分开后，也自行对该门面进行了重新装修，只花费了二、三千元，而且施某某装修所用材料材质与正克××装修所用的材料材质相当，正克××所报的损失，明显含有虚假成分，对此施某某在一审中也提出了异议，但一审法院对施某某的理由均未予以充分的重视。综上，一审法院事实认定错误，请求二审法院：
一、依法撤销一审判决；
二、由正克××承担一、二审诉讼费用。正克××二审中辩称：在双方某作的一个月期间，正克××不存在违约在先的行为，对正克××的损失，施某某在一审期间也没有异议。原判认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理除查明与原判认定的相同事实外，另查明，双方实际合作经营时间一个月。该事实有双方庭审中的陈述予以印证。
本院认为，二审期间，双方当事人的主要争议焦点为：
一、本案是否存在正克××违约在先的问题。
二、正克××主张的损失数额是否恰当的问题。关于第一个争议焦点。施某某在一、二审期间均主张正克××违约在先，根据我国法律的规定，施某某对其主张负有举证责任。但是，施某某在诉讼中并不能为之举证，理应承担举证不能的法律后果。施某某的上诉理由和证据均不充分，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本案中，施某某对正克××主张的损失，并未提出实质异议，仅认为其也有损失，应予以扣减。但是，施某某对其主张的损失不能举证，亦未为之提出反诉主张，故其要求在本案中扣减其损失的理由亦不充分，本院不予采信。原判认定正克××的损失数额基本恰当。但是，本案中双方对实际合作经营一个月的事实均不持异议，按照双方某同“一年内施某某提存不得少于30000元，如少于30000元补足”的约定，施某某应获取一个月的酬金2500元。对该笔款项，虽然施某某在上诉中未主张，但为体现公平公正原则，应在本案中合情合理予以处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第六十四条第一款之规定，
判决如下：变更湖州市吴兴区人民法院（2010）湖吴民初字第589号事判决“施某某支付上海××电器××司违约金11140元，于本判决生效之日起十日内清偿”为“施某某支付上海××电器××司违约金8640元，于本判决生效之日起十日内清偿”二、驳回被上诉人上海××电器××司的其他诉讼请求二审案件受理费79元，由上诉人施某某负担。本判决为终审判决。
审判长 何 玲 玲
审判员 姜铮
代理
审判员陈静
二〇一〇年十月二十九日
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