浙江省湖州市中级人民法院民事判决书（稿）签发：核稿：拟稿人：主送：双方当事人浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙湖民终字第323号上诉人（原审原告）宋某某。
委托代理人：张甲。被上诉人（原审被告）浙江省××××队。住址：湖州市××区××路。
法定代表人：费某某。
委托代理人：朱某某。
上诉人宋某某因与被上诉人浙江省××××队（以下简称二六二××队）劳动争议一案，不服湖州市吴某区人民法院2010年6月7日作出的（2010）湖吴民初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月2日立案受理后，依法组成合议庭于同年10月28日进行公开开庭审理，宋某某及其委托代理人张甲、二六二××队委托代理人朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：宋某某原系二六二××队下属机械厂职工。1999年1月，宋某某向二六二××队提出请长病假，在此期间，二六二××队停发了宋某某的工资。2002年5月9日，核工业华东二六二湖州机械厂向宋某某发出通知：“根据大队劳动人事管理的文件精神，经厂务会研究决定，请你务必于2002年5月13日到厂报到，拟安排工作，逾期不到的，按照《国有企业职工管理条例》有关规定作除名处理”。2002年5月10日，宋某某到机械厂报到后，在该通知上签名，并载明：“该通知本人已收阅，本人请求组织上给予办理调离工作手续”。之后，宋某某一直未去二六二××队上班。2002年6月26日，二六二××队作出《关于宋某某同志除名的决定》（队发（2002）15号文件）。宋某某先后于2000年7月11日、2001年3月27日、2004年1月13日向二六二××队交纳了公某某。2009年11月15日，宋某某向二六二××队递交了《关于要求办理退休的申请报告》。2009年11月27日，宋某某收到了二六二××队的复函，其中称：“根据浙江省××××队《关于宋某某同志除名的决定》（队发（2002）15号），你与我单位现已没有劳动关系，因此你的退休申请我单位不能受理。”宋某某对此表示异议，于2010年2月4日向湖州市劳动争议仲裁委提请仲裁。原审另查明，宋某某曾在1999年1月在浙江湖州转轮集团长兴液压车辆厂任某某代表人，2002年4月30日该机械厂转制变更为湖州天源机械有限公司，宋某某成为湖州天源机械有限公司的股东和法定代表人，并营业至今。2000年5月16日，湖州市工商行政管理局作出了湖工商经处字（2000）9号处罚决定书，责令浙江湖州转轮集团长兴液压车辆厂停止侵权行为，并处罚款5万元。原审法院审理认为：宋某某系二六二××队事业编制职工，其于2002年5月10日回单位报到后，要求调离工作，但在其后长达7年的时间内，宋某某在既未办理请假手续、也未调离二六二××队的情况下，未去二六二××队上班，严重违反了企业劳动纪律。且宋某某自1999年1月起已担任其他单位的法定代表人，与其他单位建立了劳动关系，故二六二××队对宋某某作出的除名决定内容合法。二六二××队系参照企业单位管理的事业单位，其根据《企业职工奖惩条例》作出除名决定并无不当。2002年5月10日宋某某在二六二××队向某某出的通知书上签名后，又知晓2002年二六二××队向单位其它事业编制人员发放了生活费、唯独未向某某放，宋某某在2004年前往被告单位交纳公某某时，理应查询双方之间的劳动关系，宋某某应明知其已被除名的事实，在法定60日内及时主张乙。故宋某某要求撤销二六二××队对其作出的队发（2002）15号《关于宋某某同志除名的决定》的请求，该院不予支持。宋某某要求二六二××队为其办理退休手续的请求，因双方之间已不存在劳动关系，对该请求法院也不予支持。宋某某在2004年仍向二六二××队交纳公某某的行为，不足以证明双方仍存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条之规定，判决驳回宋某某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宋某某负担。宋某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉：
一、原判未对本案争议焦点问题作出认定。二六二××队是否履行将《除名决定》“书面通知本人”的法定程序，直接决定了《除名决定》是否合法有效，故系本案最大争议焦点，原判未对此作出认定。
二、原判关于超过申诉时效的认定错误。本案系除名争议，因二六二××队不能证明其已将《除名决定》通知宋某某，故根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项的规定，宋某某于2009年11月27日收到二六二××队的复函后提起劳动仲裁，在时效上完全合法。原判关于宋某某应当明知自己已经被除名的认定，其理由不成立。综上所述，原判认定事实错误，继而导致适用法律错误，故请求二审法院：1、撤销湖州市吴某区人民法院（2010）湖吴民初字第237号民事判决；2、改判确认二六二××队的队发（2002）15号《关于宋某某同志除名的决定》无效并撤销之，责令二六二××队为宋某某办理退休手续；3、本案一、二审受理费均由二六二××队承担。二六二××队答辩称：
一、宋某某在2002年6月被单位除名，程序合法，决定有效。1999年1月，宋某某因对单位工作调动不满，向机械厂请假，在没有得到准许的情况下自行离厂，并与其他单位建立了劳动关系，担任该单位的法定代表人，同时挖走了二六二××队的技术骨干，利用其在机械厂获得的商业秘密，生产同类产品，被工商行政管理局行政处罚。根据这个事实，宋某某已经完全达到了我国法律规定的除名条件。且宋某某在2002年5月10日签收了要求其回厂上班以及不回厂上班将除名的通知后，仍然没有回厂上班，也没有办理调动手续。在此情况下，二六二××队作出了除名决定。
二、宋某某早已与其他企业建立劳动关系，且担任某某代表人。根据常理，除了国有企业的法定代表人由政府部门委派外，其他企业的法定代表人只能是由本企业职工担任。故宋某某与二六二××队的劳动关系事实上已经终止。
三、诉讼时效已经超过法定期限。1、2002年5月10日宋某某已经签收了要求回厂报到否则除名的通知，其应当知道不回厂报到的后果。2、宋某某交纳的是2001年6月至2002年6月的公某某，之后再无交纳过公某某，其应当知道再没有交纳公某某的原因是其与二六二××队之间已不存在劳动关系。3、举证责任在宋某某，因为公某某卡在宋某某处，若无公某某卡，只要向公某某管理中心提供一下本人身份证即可查询。4、2002年，二六二××队对所有回厂但没有安排工作的职工，包括宋某某的夫人在内，都发放了生活费，唯独没有给宋某某发放，故其对被除名应该是明知的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方均未向法院提供新的证据。根据在案证据，结合当事人诉辩，本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点是，一、二六二××队作出的队发（2002）15号《关于宋某某同志除名的决定》是否合法有效。
二、宋某某在本案中主张乙是否已经超过诉讼时效。关于争议焦点一，二六二××队作出的队发（2002）15号《关于宋某某同志除名的决定》是否合法有效。根据本案事实，宋某某1998年11月前任二六二××队下属机械厂副厂长，主管供销工作，1999年1月宋某某至案外人浙江湖州转轮集团长兴液压车辆厂担任某某代表人，与该案外人企业建立了劳动关系，并至今担任该案外人（后转制为湖州天源机械有限公司）法定代表人。之后，该案外人企业利用宋某某掌握的二六二××队下属机械厂的经营信息，实施了侵犯二六二××队商业秘密的行为，于2000年5月，被湖州市工商行政管理局行政处罚。2002年5月10日，二六二××队向宋某某发出要求回厂报到否则除名的通知，宋某某予以签收，但未如期回单位报到。二六二××队遂于2002年6月26日作出对宋某某除名的决定。综合考虑以上情形，从实体处理结果看，二六二××队作出的队发（2002）15号除名决定内容合法，原审认定并无不当。虽然二六二××队目前尚不能证明宋某某收到了该除名决定，使该除名决定在程序存有瑕疵，但一方面，法律没有规定未书面送达除名决定将会影响该除名决定的效力，另一方面，宋某某签收了2002年5月10日的回厂报到否则除名的通知，对未于2002年5月13日回厂报到的后果是明知的。且宋某某配偶也是二六二××队职工，宋某某对2002年二六二××队对包括其配偶在内所有回厂但没有安排工作的职工发放生活费，唯独未向某某放的情况也是明知的，从以上情形，可以推定宋某某对单位与其解除劳动关系一事是明知的。宋某某虽在2004年向二六二××队交过公某某，但在二六二××队抗辩称该公某某是补交除名前的欠交金额的情况下，未积极向社保中心调取公某某交费情况清单，故现有证据尚不能证明宋某某自2002年7月之后仍由二六二××队为其交纳公某某。故宋某某的该节上诉理由不能成立，原审对宋某某请求撤销队发（2002）15号《关于宋某某同志除名的决定》的请求不予支持，是正确的。且自1999年1月至今，宋某某均在案外人企业担任某某代表人，与案外人企业存在持续的紧密的劳动关系，在此期间，宋某某未向二六二××队提供过劳动，仅从事实上来看，其与二六二××队之间亦不存在劳动关系，宋某某诉请二六二××队为其办理退休手续，违背权利义务对等原则。故宋某某的该诉请缺乏事实和法律依据，原判对宋某某该请求不予支持，并无不当。关于争议焦点二，诉讼时效制度设立的目的在于避免因时日久远而举证困难，无法查清案件事实，也为了简化法律关系、维护法律平和、尊重现存秩序，故而敦促权利人及时行使权利。宋某某明知2002年5月13日不回厂报到将被除名，仍未回厂报到，明知其当时与二六二××队处于交恶状态，仍既未向二六二××队办理请假手续、也未就调离积极接洽，从2002年6月延宕至2009年11月方要求二六二××队为其办理退休手续。事实上，2002年6月26日，二六二××队作出关于宋某某除名的决定后，未再向宋某某支付工资或者生活费等事实，可以表明宋某某自此应当知道自己的权利受到侵害并及时主张乙。宋某某未在法定期间内主张乙，属于怠于行使权利，应当承担不利后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宋某某承担。本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理
审判员 袁惠康
二〇一〇年十月二十九日
书 记 员 谢敏飞 搜索“”