（2010）杭余民初字第978号

裁判日期: 2010-10-28

公开日期: 2014-06-19

案件名称

汪永建、汪富明与朱张荣建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

法院

杭州市余杭区人民法院

所属地区

杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

汪永建,汪富明,朱张荣

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第二百六十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第六十四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款

全文

浙江省杭州市余杭区人民法院民事判决书（2010）杭余民初字第978号原告：汪永建。原告：汪富明。二原告共同委托代理人：卢红梅。二原告共同委托代理人：马洁。被告：朱张荣。委托代理人：王江毅。委托代理人：洪新军。原告汪永建、汪富明（以下简称二原告）为与被告朱张荣（以下简称被告）建设工程分包合同纠纷一案，原告于2010年5月19日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员黄林琍独任审判，于2010年6月21日公开开庭进行了审理，二原告，被告及其委托代理人王江毅、洪新军到庭参加诉讼。因案件审理的��要，本案依法组成合议庭，于2010年10月13日再次公开开庭进行了审理。二原告及其共同委托代理人卢红梅、被告的委托代理人王江毅、洪新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二原告起诉称：二原告与被告于2007年2月5日就平阳水头第二水厂工程的建设工程部分签订一份工程施工经济责任制承包协议书，约定了承包范围，工程造价为最终造价按竣工结算造价（扣除上交宝业管理费后）建筑部分的21%计取，并就工程款支付方式做了约定。口头约定上交浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）管理费为总价的2.5%。嗣后，二原告按约履行。该工程早已完工，并投入使用。经结算，该工程总金额为15093600元，其中安装部分合计造价5722206元，则被告应付二原告工程款为1918792.92元。然被告仍未按约履行，至今仅支付1324774元，尚欠594019.92元（包括质量保证金）。为此��二原告诉至法院，要求判令被告立即支付工程款594019.92元［（总造价15093600元-安装工程款5722206元）×97.5%×21%-已付款1324774元=594019.92元］。二原告为支持其诉讼主张，向法院提供了下列证据：1、工程施工经济责任制承包协议书一份，用以证明被告承建的平阳县水头第二水厂工程以包清工的方式给二原告承建的事实。2、平阳县水头第二水厂工程竣工决算审核报告（附：会议纪要、与会人员名单、竣工结算汇总表、审计备案表、工程结算审核确认书）一份（复印件），用以证明涉案工程总造价为15093600元的事实。3、汪富明零星工程清单一份，用以证明被告将应由其承担的支付工人的点工工资，比如搬运、清扫场地，计算进工程款的事实。4、ＸＸＸ安装班组按合同规定支付工程款说明（已包括联系单部分）一份，用以证明除了二原告做的土建工程以外，安装工程��由ＸＸＸ完成的，安装工程总造价为5722206元的事实。被告答辩称：二原告诉称的总造价属实，但是安装部分工程款5722206元与事实不符，安装部分工程款应为6044540元。原、被告之间工程造价按协议结算应为：从总造价15093600元中分别扣除安装工程款6044540元、工程装修费640820元、土建分包款2108160元、招标代理费70446元，二原告实际施工部分的造价为6229630元，然后再扣除上交给宝业公司的管理费9个点，扣完后再根据计价的21%支付，得出工程款1190480元，但还要分别扣除二原告承担的电费71789元、材料试验费11232元和综合楼的返工费9909元，最终结算价格为1097610元。现被告已实际支付给二原告1508702元，即被告已多付给二原告411090元。因此，请求法院驳回二原告的诉讼请求。被告为支持其答辩意见，向法院提供了下列证据：1、工程施工经济责任制承包协议书一份（复印件），用以证明被告并未将所有的土建工程全部承包给二原告施工，二原告工程款按竣工结算造价（扣除上交宝业管理费后）建筑部分的21%计取；施工过程中水电费、原材料试验费由二原告承担的事实。2、建设工程项目管理协议书一份，用以证明被告需向宝业公司缴纳9%管理费的事实。3、竣工结算汇总材料（27页）、工程项目总价材料（48页）、安装工程汇总材料（29页）（均为复印件），用以证明该工程招标代理服务费70096元、安装部分造价6044542元，装饰装修部分增加645126元，土建部分实际工程款为8337790元的事实。4、合同、协议各四分，用以证明平阳县水头第二水厂工程中部分土建工程承包给他人施工的事实。5、领（付）款凭证、进账单、支票存根、函、清单、借条、协议书、贷方记账凭证、证明、便条、费用报销单、工资表、领款凭证（44页）一份，用��证明被告已支付二原告工程款1508702元的事实。6、收款凭证四份、发票十四份，用以证明被告为二原告垫付电费71729.75元、试验费11232元的事实。7、存款及转帐凭条、费用报销单、李祖忠增加工程量结算清单、税务机关代开统一发票、证明、平阳工程预付平阳安建商品混凝土（缪建设）、领（付）款凭证、电汇凭证、结算业务委托书、支票存根、补充协议、领款凭证共92页，用以证明被告将涉案工程的混凝土、油漆涂料、围墙、塑钢门窗、栏杆、外墙砖、打桩、传达室房屋分包给案外人安装建造（工程款是2275592元）并非二原告施工承建的事实。上述证据，经庭审质证，本院认证如下：1、对二原告提供的第1、2、3项证据，被告无异议，本院予以认定。2、对二原告提供的第4项证据，被告对其真实性无异议，但认为安装部分的原投标价格是不对的，当初可能是写��了，应该是5103016元。本院认为，因被告对其真实性无异议，故确认该证据作为认定本案相关事实的依据。3、对被告提供的第1项证据，二原告对其真实性、合法性无异议，但对待证事实有异议，认为土建工程全部承包给了二原告，且双方没有约定水电费、试验费，该费用由被告项目部自己承担的。本院认为，该证据二原告亦已作为证据提供，经审查，该证据具有证明效力。4、对被告提供的第2项证据，二原告认为与其无关。本院认为，该证据与本案有关，予以确认。5、对被告提供的第3项证据，二原告对其真实性无异议，但对待证事实有异议，认为招标代理费不应由二原告承担，安装部分造价应该为5722206元，装饰装修部分二原告不认可，因为没有二原告的签字，土建部分造价应该为9371394元。本院认为，因二原告对其真实性无异议，故确认该证据作为认定本案��关事实的依据。6、对被告提供的第4项证据，二原告不认可，认为土建工程都是二原告施工，没有其他人施工。本院认为，因二原告未提供相反证据予以反驳，故对其真实性予以认定。7、对被告提供的第5项证据，二原告对其中的2008年12月10日黄大干领取的20000元、2009年2月26日温作焕领的6780元，2007年10月6日购买搅拌机的9000元不予认可。本院认为，经审查，二原告异议成立。8、对被告提供的第6项证据，二原告对其有异议，不予认可。本院认为，根据原、被告签订的工程施工经济责任制承包协议书约定，二原告应承担施工中的水电费、试验费，但安装工程并非二原告承建，二原告实际使用的水电费，原、被告双方并未结算；另试验费按双方协议约定应由二原告承担。9、对被告提供的第7项证据，二原告认为与其无关的，不管被告有多少工程量，别人做了多少，二原告按照合同只得建筑部分造价的21%。本院认为，按照原、被告签订的协议，涉案争议的工程款按竣工结算造价（扣除上交宝业管理费后）建筑部分的21%计取。根据原、被告双方当事人的陈述及上述有效证据，本院认定本案事实如下：2006年7月31日，宝业公司与平阳县水头第二水厂工程建设指挥部办公室签署平阳县水头第二水厂建设工程承包合同一份，约定由宝业公司承建合同约定的工程。2006年10月8日，宝业公司与被告签订建设工程项目管理协议书一份，约定宝业公司聘请被告担任平阳县水头第二水厂工程承包范围（施工图范围内的综合池、匀质滤池、送水泵房、变配电间、加药间、药库、机房、综合楼、传达室、大门工程及厂区市政管线道路配套工程）的施工责任承包人；被告须按约向宝业公司缴纳税金及附加、管理费及统筹基金总计为工程造价9%的管理费（��包括其他地方性规费），双方并就其他权利、义务作了约定。2007年2月5日，被告与二原告签订工程施工经济责任制承包协议书一份，约定被告将平阳县水头第二水厂施工图范围内的建筑工程给二原告承建；承包性质为包清工；开工日期2007年3月1日，竣工日期2007年10月30日；被告与业主宝业公司签订的合同为本协议的执行附件，具有同等约束；二原告应按招标文件、工程合同及质监站和监理公司提出的有关要求，在竣工验收前做好验收资料的整理工作并承担相关费用，该工程验收通过后方可计量结算；工程造价暂定人民币1150000元，最终造价按竣工结算造价（扣除上交宝业管理费后）建筑部分的21%计取；工程施工用电、用水费用由二原告自理并直接按业主水电扣款与二原告结算；二原告施工应做好原材料试验，检验费用自行承担。协议并对其他内容进行了约定。协议签订后，二原告当月开工，2008年3月工程竣工。二原告在施工期间，被告增加了部分工程量。后平阳县水头第二水厂委托平阳县鸿银工程造价咨询事务所有限公司审计，平阳县鸿银工程造价咨询事务所有限公司于2009年9月29日出具平阳县水头第二水厂工程竣工决算审核报告，核定工程审定造价为15093600元，其中核减1640432元，净核减1640432元。又认定：一、二原告无承建工程的相应资质；二、二原告承建的实际范围是平阳县水头第二水厂工程施工图范围内的的土建工程，不包括水电安装及门窗等安装工程；三、平阳县水头第二水厂工程中安装部分系案外人完成，造价为5722206元；四、在原、被告签订的工程施工经济责任制承包协议书履行期间，被告认为陆续支付二原告的工程价款金额为1508702元，而二原告对其中2008年12月10日黄大干领取的20000元、2009年2月26日温作焕领取的6780元、2007年10月6日购买搅拌机的9000元不予认可，并认为二原告只收到被告工程款1324774元，另收到原告的零星款148766元不能计算至工程款中。本院认为：二原告与被告签订的工程施工经济责任制承包协议书虽系双方当事人的真实意思表示，但二原告均不具备相应资质，故认定该协议无效。原、被告要求按照合同的约定进行工程价款结算的主张，本院予以准许。庭审中，双方当事人均认可平阳县鸿银工程造价咨询事务所有限公司对平阳县水头第二水厂工程审定造价为15093600元，本院予以确认。关于电费及试验费的负担问题，根据原、被告双方签订的工程施工经济责任制承包协议书的约定，应由二原告负担。但被告提供的四份收回代垫电费收款凭证，不足以证明工程用电全部为二原告承建时所用，故本院酌情予以考虑，由二原告承担电费25000元。至于管理费的负担问题，应按双方约定的9%计算。另本院认定被告已付二原告工程款为1472922元（1508702元－黄大干领取的20000元－温作焕领取的6780元－购买的搅拌机9000元=1472922元］。综上，本院认定被告应支付二原告的工程价款为281719.39元［（核定工程价款15093600元－安装工程款5722206元）×91%×21%－已付款1472922元－试验费11232元－电费25000元=281719.39元］。据此，依照、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告朱张荣于本判决生效之日起十五日内支付原告汪永建、汪富明工程款人民币281719.39元。二、驳回原告汪永建、汪富明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十��条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9740元，由原告汪永建、汪富明负担4214元，被告朱张荣负担5526元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共三份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费9740元。对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审　判　长　　黄林琍人民陪审员　　章银凤人民陪审员　　陈加永二〇一〇年十月二十八日书　记　员　　孙孝平关注公众号“”