（2010）金义商再初字第25号

裁判日期: 2010-10-25

公开日期: 2015-12-29

案件名称

浙江××信××工程有限公司、浙江××信××工程有限公司与原审被告浙江与浙江××图服饰有限公司承揽合同纠纷再审民事判决书

法院

义乌市人民法院

所属地区

义乌市

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

浙江××信××工程有限公司,浙江××信××工程有限公司与原审被告浙江,浙江××图服饰有限公司,交通银行股份有限公司××行

案由

承揽合同纠纷

法律依据

全文

浙江省义乌市人民法院民事判决书（2010）金义商再初字第25号原审原告：浙江××信××工程有限公司（原为浙江恒信消防工程有限公司），住所地：义乌市××州××号。法定代表人：刘某某。委托代理人：金甲、黄某某。原审被告：浙江××图服饰有限公司，住所地：义乌市××路××号。法定代表人：徐某某。再审第三人：交通银行股份有限公司××行，住所地：金华市××号。负责人：俞某某。委托代理人：邵某某。原审原告浙江××信××工程有限公司与原审被告浙江××图服饰有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2009年11月20日作出（2009）金义商初字第4660号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2010年3月12日作出（2010）金乙监字第33号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭进行审理。在审理过程中，案外人交通银行股份有限公司××行向本院提出申请，以本案的审判结果与其有利害关系为由，要求以再审第三人的身份参加本案诉讼。经审查，本院认为交通银行股份有限公司××行的申请符合法律规定，准许交通银行股份有限公司××行以再审第三人身份参与本案诉讼。并于2010年10月19日公开开庭审理了本案。原审原告浙江××信××工程有限公司的委托代理人黄某某、再审第三人交通银行股份有限公司××行的委托代理人邵某某到庭参加诉讼。原审被告浙江××图服饰有限公司经本院依法公告传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。2009年7月9日，原审原告浙江恒信消防工程有限公司诉称，2005年9月17日，原、被告双方签订了一份消防工程甲包某某，约定被告将位于义乌市北苑工业区的浙江××图服饰有限公司（1#-4#）厂房某结构刷防涂料工程甲包给原告施某。工程包干造价为人民币42万元。工程施某完成后，被告除支付了20万元外，其余工程款22万元未付。2008年10月28日贵院作出（2008）义民初字第8483号民事判决，判决被告支付原告工程款22万元及利息等。2009年6月24日贵院受理了原告要求对该判决强制执行的申请，并作出了（2009）金乙执字第4443号执行案件受理通知书。另外，金华市中级人民法院执行局对原告所承建被告发包的涉案工程，现已拍卖完毕。该院执行局对该拍卖款正在分配中，并通知原告向法院起诉，主张自己对承建的工程款享有优先受偿权。请求法院确认原告对涉案工程的拍卖款享有优先受偿权。为证明自己的主张，原告向法庭提交了下列证据材料：1.工商登记的外商投资企业基本情况一份，证明被告的主体资格及2008.10.18因未年检被吊销但未注销的事实。2.（2008）义民初字第8483民事判决书、（2009）金义执字第4443号执行案件受理通知书各一份，证明原告主张的事实。3.金华中级人民法院通知书一份，证明金华中院对原告发包的工程已经拍卖完毕，并告知原告主张相关权利。4.（2008）义民初字第8376号民事调解书一份，（2008）义民初字第8999号民事判决书一份，证明本案涉及的工程也涉及到上述两个案子，并被法院确认了优先权。原审被告浙江××图服饰有限公司未作答辩，也未提供证据。原审因原审被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃了答辩和质证的权利，对于原告提供的证据予以确认。本院原审认定，2005年9月17日，原、被告双方签订了一份消防工程甲包某某，约定被告将位于义乌市北苑工业区的浙江××图服饰有限公司（1#-4#）厂房某结构刷防涂料工程甲包给原告施某。工程包干造价为人民币42万元。工程施某完成后，被告除支付了20万元外，其余工程款22万元未付。2008年10月28日本院作出（2008）义民初字第8483号民事判决，判决被告支付原告工程款22万元及利息（利息从2008年7月22日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行完毕之日止）等。现被告的厂房已被法院查封并拍卖。本院原审认为，被告应当支付原告工程款22万元及利息（利息从2008年7月22日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行完毕之日止），已经本院生效判决确认。本案争议的焦点是原告所承建的被告的（1#-4#）厂房是否已经竣工验收。从本案的实际情况看，原告已经按照合同约定完成了所有的工程乙，但是，被告对该厂房未经实际竣工验收，并已被法院查封拍卖。因此，原告要求确认其对所承建的厂房某结构刷防火涂料工程的拍卖款享有优先受偿权的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：原告浙江恒信消防工程有限公司对其承建的被告浙江××图服饰有限公司（1#-4#）厂房的拍卖价款在其工程款22万元某围享有优先受偿权。案件受理费4600元，由被告浙江××图服饰有限公司负担。再审中，再审第三人交通银行股份有限公司××行述称，对于原审原告的起诉状中的事实理由没有异议，所涉工程款未付没有异议，但原审原告的起诉已经超过了除斥期间6个月，因此不享有优先受偿权。根据原审原告起诉的内容及法院立案的案由，本案是承揽合同，承揽合同这一章节没有优先受偿规定。即便本案是建设工程合同，根据原审原告起诉的内容，原审原告的工程是在2007年已经完工，而权利主张是在2009年7月份，已经超过了6个月。竣工是工程完工，验收是对工程是否符合规划的全面验收，是不同的概念。如果原审原告主张工程未完工，就应以合同约定之日起计算，如果已经竣工的按竣工之日起计算，不是选择性的。请求驳回原审原告的诉讼请求。原审原告浙江××信××工程有限公司称，原判正确。针对再审第三人的述称，认为本案争议的标的是工程款，工程款对拍卖的价款有优先受偿权。根据最高人民法院优先受偿权批复规定，行使期限是6个月，但起算时间是按工程竣工之日计算，工程竣工根据法律规定应以工程验收合格之日为竣工之日，而本案工程至今没有验收，起算点还不存在。现法院已将工程整体拍卖，本案原审原告是在接到金华市中级人民法院通知书后，依法提起优先权诉讼，所以前提是该款是工程款就可以。本案的诉讼期限是不逾期的。建设工程包括设计、安装、建设等，合同法中有明确的条款规定，是适用建设工程合同的有关规定。请求维持原判。原审原告浙江××信××工程有限公司再审中提供企业名称变更核准通知书，证明浙江恒信消防工程有限公司于2010年3月31日变更为浙江××信××工程有限公司。再审第三人对此无异议。再审第三人交通银行股份有限公司××行提供以下证据：1、（2008）金丙二初字第134号民事调解书复印件一份，证明其与本案有关，其有优先受偿权。2、拍卖公告复印件一份，证明涉案工程已经金华市中级人民法院执行拍卖。原审原告浙江××信××工程有限公司质证，对证据1的真实性无异议，证明目的有异议，建设工程款的优先权优于抵押权，本案的工程款优于交通银行的抵押权，应优先受偿。对证据2无异议。为查明原审原告浙江××信××工程有限公司与原审被告浙江××图服饰有限公司就涉案工程工期的有关约定，本院调取并出示了（2008）义民初字第8483号案卷（浙江恒信消防工程有限公司诉浙江××图服饰有限公司承揽合同纠纷案）中原审原告浙江××信××工程有限公司提供的《消防工程甲包某某》一份，《关于浙江××图服饰有限公司（1-4#）厂房某结构刷防火涂料工程款说明》一份。原审原告浙江××信××工程有限公司质证均无异议。再审第三人交通银行股份有限公司××行质证，对真实性均无异议，能够证明合同约定的竣工日期是10月30日，工程款说明能进一步说明工程已经竣工，双方已经进行确认的事实。本院对原审原告及再审第三人提供的证据认证如下：因原审被告浙江××图服饰有限公司经本院依法公告无正当理由拒不到庭，视为其对自己享有的答辩权和质证权的放弃。同时再审第三人对原审认定的事实无异议，再审对原判认定的事实及证据予以确认。对原审原告再审中提供的企业名称变更核准通知书予以认定。对再审第三人提供的证据1、2，因原审原告对真实性无异议，本院予以认定。对本院以职权调取的二份证据，原审原告、再审第三人均无异议，本院予以认定。除原审查明的事实，再审另查明，2007年9月17日，原审原告浙江××信××工程有限公司与原审被告浙江××图服饰有限公司签订的消防工程甲包某某约定的工期为45天，即竣工日为2007年10月30日。原审原告浙江××信××工程有限公司已按约如期完工。又查明，2010年3月31日，浙江恒信消防工程有限公司经义乌市工商行政管理局核准变更登记为浙江××信××工程有限公司。再查明，2007年5月9日，再审第三人交通银行股份有限公司××行与原审被告浙江××图服饰有限公司签订《最高抵押合同》一份，约定，浙江××图服饰有限公司将其所有的在建工程及相应土地使用权设定抵押，为再审第三人交通银行股份有限公司××行与浙江××图服饰有限公司在2007年5月9日至2008年5月8日期间签订的全部主合同提供最高债权额为12555万元的抵押担保。担保范围包括本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿及实现债权的费用。同月14日上述抵押物由义乌市房地产管理处进行抵押登记，再审第三人交通银行股份有限公司××行取得义房抵备字N0.0013788号房地产抵押登记备案证明书。2007年5月16日，再审第三人交通银行股份有限公司××行与原审被告浙江××图服饰有限公司签订《借款合同》，约定，再审第三人交通银行股份有限公司××行向原审被告浙江××图服饰有限公司发放贷款人民币6500万元，期限自2007年5月16日至2008年5月15日，月利率按5.325‰执行，逾期则罚息利率按贷款利率上浮50%，并对应付未付利息计收复利。当日，再审第三人交通银行股份有限公司××行将人民币6500万元划转至原审被告浙江××图服饰有限公司帐户。因原审被告浙江××图服饰有限公司未履行还款义务，再审第三人将浙江××图服饰有限公司起诉至金华市中级人民法院。该案审理过程中，再审第三人交通银行股份有限公司××行与浙江××图服饰有限公司自愿达成协议：一、被告浙江××图服饰有限公司于2008年7月15日前返还原告交通银行股份有限公司××行借款人民币64414702元及利息825075.53元（已算至2008年5月26日，以后利息按合同约定计算）；二、被告浙江××图服饰有限公司于2008年7月15日前支付原告交通银行股份有限公司××行诉讼代理费340000元；三、原告交通银行股份有限公司××行对被告浙江××图服饰有限公司位于义乌市北苑工业园区三期的在建工程及土地使用权［义房抵备字N0.0013788号、义乌国用（2003）字第1-12967号］在第一、二项××内享有优先受偿权。案件受理费369699元，减半收取184849.50元，由浙江××图服饰有限公司负担。金华市中级人法院认为该协议符合有关法律规定，予以确认。遂于2008年7月10日作出（2008）金丙二初字第134号民事调解书。本院再审认为，本案争议的焦点是原审原告浙江××信××工程有限公司对涉案的工程拍卖款是否享有优先受偿权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程甲包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原审原告承包的涉案工程，按合同约定竣工日为2007年10月30日，且原审原告向原审被告出具的工程款说明中其也主张按约如期完工，并以其与原审被告签订的承包某某及该说明等为依据，起诉原审被告浙江××图服饰有限公司，要求原审被告支付尚欠的工程款22万元，本院经审理作出（2008）义民初字第8483号民事判决，该生效判决不仅认定原审原告已完成该工程，并判决支持了原审原告的诉请。据此，对该工程款主张优先受偿权应从2007年10月30日起的六个月内行使。原审原告浙江××信××工程有限公司于2009年7月9日提起对工程拍卖款享有优先受偿权的诉讼，已超过六个月的除斥期，其享有的优先受偿权已丧失。原审原告浙江××信××工程有限公司提出工程尚未竣工，其优先受偿权的起诉未超过六个月的主张，与事实和法律不符，对其诉讼请求，依法不予支持。原判因适用法律错误导致判决结果错误，依法应予纠正。原审被告浙江××图服饰有限公司经本院依法公告传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百八十六条、一百三十条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、最高人民法院《关于适用﹤中华某某共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：一、撤销本院（2009）金义商初字第4660号民事判决。二、驳回原审原告浙江××信××工程有限公司的诉讼请求。原审案件受理费4600元，由原审原告浙江××信××工程有限公司负担。如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费人民币4600元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。审判长　　陈洵敬审判员　　叶迪龙审判员　　余艳春二〇一〇年十月二十五日书记员　　王秋香百度搜索“”