（2010）浙民终字第63号

裁判日期: 2010-10-18

公开日期: 2015-12-30

案件名称

义乌市××城街道共和股份经济合作社与被上诉、义乌市××建筑工程有限公司与义乌市××城街道共和股份经济合、义乌市××城街道××社区居民委员会等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法院

浙江省高级人民法院

所属地区

浙江省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

义乌市××城街道共和股份经济合,义乌市××城街道共和股份经济合作社与被上诉,义乌市××建筑工程有限公司,义乌市××城街道××社区居民委员会,义乌市××城街道共和村拆迁安置区建设领导

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

全文

浙江省高级人民法院民事裁定书（2010）浙民终字第63号上诉人（原审被告）义乌市××城街道共和股份经济合作社，住所地义乌市××城街道共和村。法定代表人王甲。委托代理人陈××、郭×。被上诉人（原审原告）义乌市××建筑工程有限公司，住所地义乌市××号。法定代表人楼甲。委托代理人吕×。原审被告义乌市××城街道××社区居民委员会，住所地义乌市××城街道共和村。法定代表人楼乙。原审被告义乌市××城街道共和村拆迁安置区建设领导小组，住所地义乌市××城街道共和村。负责人王乙。上诉人义乌市××城街道共和股份经济合作社与被上诉人义乌市××建筑工程有限公司、原审被告义乌市××城街道××社区居民委员会、原审被告义乌市××城街道共和村拆迁安置区建设领导小组建设工程施工合同纠纷一案，金华市中级人民法院于2010年5月17日作出（2008）金某某一初字第68号民事判决，义乌市××城街道共和股份经济合作社不服该判决，向本院提出上诉。本院2010年8月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院根据经庭审质证的证据以及双方当事人陈述，认定以下事实：2004年，义乌市××城街道共和村民委员会（以下简称共和村委）就义乌市××城街道共和村（以下简称共和村）拆迁安置住宅楼工程第九标段的4#、5#、6#、10#、11#、12#楼工程甲开招标，由义乌市××建筑工程有限公司（以下简称通××公司）中标承建。该工程所涉房屋系旧村改造用于安置原共和村建房户。同年11月7日，通××公司与义乌市××城街道共和村拆迁安置区建设领导小组（以下简称建设××）签订建设工程施工合同一份，约定由通××公司包工包料承包上述工程的土建水电安装，合同总价款暂定为930万元。合同对工期、质量标准、工程款支付、违约责任等作了约定。其中，合同专用条款第26条约定：本工程不支付预付备料款，完成甲部分施工及地下车库到±00付合同价的20%，二层结构完成乙同价的15%，四层完成乙同价的15%，主体结顶经中间验收后付合同价的10%，内外粉刷完成乙同的10%，工程竣工验收合格付合同价的10%，余款待决算审计后付至决算价的97%，留结算价的3%作为工程保某某（屋面保修期为3年，保修金占1.5%，其余保修期满一年后付清1.5%）。合同专用条款第35.1条约定：除按通用条款约定外，并承担银行同期贷款利息，违约金按每日万分之五计算。之后，通××公司进场施工。工程于2005年底竣工。在工程竣工验收前，各拆迁户即对房屋入住使用，现工程未验收。通××公司已收到工程款200万元。通××公司于2008年9月4日诉至原审法院，请求判令被告：1、支付工程款1213.25万元以及违约金（违约金按月息1.5%，从2007年7月1日起计付至实际履行日止）。2、退还保证金30万元。各方当事人对工程乙价款发生争议，原审法院委托中国建设银行股份有限公司金华分行对上述争议事项进行鉴定。鉴定结论载明：本工程鉴定总造价797.8264万元＋4.5312万元=802.3576万元。另查明，义乌市人民政府于2006年1月23日下发义政发［2006）16号文件，同意撤销共和村委，建立义乌市××城街道××社区居民委员会（以下简称福田××）。原审法院认为：本案的争议焦点为：1、福田××、义乌市××城街道共和股份经济合作社（以下简称共和××）诉讼主体资格是否适格。2、涉案工程的总价款及实际尚欠工程款数额。3、通××公司主张的逾期付款违约金的请求是否合理及合理数额。关于福田××、共和××的主体问题。村民委员会、居民委员会等为基层群众性自治组织，是依法成立、有一定的组织机构和财产，具有清偿债务能力，属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定的“其他组织”，具有民事诉讼主体资格。本案中，工程由共和村委公开招标，通××公司中标后，由建设××与通××公司签订建设工程施工合同。虽然工程所建房屋归属于共和村的建房户所有，但涉案工程在招投标、订立合同及公证过程中，均载明主体为建设××而非各拆迁户。建设××是由共和村委、共和××组建成立，并由中国某某国际商贸城建设指挥部以文件形式同意成立，因其不具有主体资格，故应由共和村委、共和××享有合同权利并履行合同义务。共和村委经义乌市政府下文，已变更为福田××，应由福田××继受履行合同承担付款义务，福田××、共和××在本案中诉讼主体资格适格。通××公司以福田××、共和××为被告，主张合同权利，于法有据，应予支持。关于总工程款及尚欠工程款问题。经鉴定工程乙造价为802.3576万元，扣除被告已付工程款200万元，尚欠工程款602.3576万元。现工程已竣工，未能验收系因福田××的各拆迁户提前使用造成，应认定付款条件成就，故通××公司向福田××、共和××主张支付剩余工程款的请求，予以支持。但根据双方合同约定，留结算价的3%作为工程保某某（其中屋面保修期为3年，保修金占1.5%，其余保修期满一年后付清1.5%）。现由于屋面三年保修期尚未届满，故应保留工程乙价的1.5%即12.035364万元的保修金，待保修期届满再行支付。关于通××公司主张退回30万元保证金问题，虽然被告在庭审中主张已将30万元保证金退还给通××公司，但只提供了一张楼振盛收到10万元保证金的收条，故应扣除30万元中的10万元，其余20万元，支持通××公司的主张。关于逾期付款违约金的请求。根据双方所签订的建设工程施工合同约定，最后一笔工程款支付条件为验收合格付至决算价的97%。因工程未能验收系由于福田××的各拆迁户在未验收情况下擅自使用造成，故应认定已具备决算条件。因各方对尚欠工程款数额有争议，在决算结果没有作出的情况下，福田××、共和××对付款数额不明确，客观上无法履行付款义务。故通××公司主张从2007年7月1日起支付违约金的诉请，理由不充分，不予支持。本案在审理过程中，经委托鉴定，鉴定机构于2010年4月16日作出工程乙造价802.3576万元的鉴定结论，应认定该日为决算确定之日。综合本案各种客观情况，违约金应从2010年4月17日起计算为妥。根据合同约定，逾期付款违约金按每日万分之五计算至实际履行完毕之日止。综上，对通××公司合理的诉请，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第七十六条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、由福田××、共和××于判决生效后十五日内支付通××公司工程款590.322232万元；二、由福田××、共和××于判决生效后十五日内退回通××公司保证金20万元。三、由福田××、共和××于判决生效后十五日内支付通××公司逾期付款的违约金（从2010年4月17日起，每日按逾期付款590.322232万元的万分之五计算至实际履行完毕之日止）。四、驳回通××公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111515元，保全费5000元，鉴定费11万元，合计226515元，分别由通××公司负担113257.5元，福田××、共和××负担113257.5元。宣判后，共和××不服，上诉称：（一）一审判决认定事实错误。1、一审判决认定通××公司已收到工程款200万元，与事实不符，各建房户已支付了巨额工程款。2、一审判决认定通××公司进场施工与事实不符，该工程由楼振盛施工，通××公司未履行施工义务。（二）通××公司不是适格原告。尽管通××公司与建设××签订了建设工程施工合同，但通××公司实际没有施工，没有履行合同约定义务，涉案工程由楼振盛施工。通××公司不是涉案工程丙施工人，也不是建设工程施工合同的实际履行人。（三）共和××不是适格被告。1、涉案工程的建设方系各建房户，履行建设方付款义务的主体也是各建房户，共和村委、建设××均不是建设单位，共和村委也不是合同当事人。2、建设××由中国某某国际商贸城建设指挥部下文设立，与共和村委没有事实和法律上的联系。3、共和××依据相某某府部门的文件设立，与共和村委没有事实和法律上的联系。（四）同案不同判，有悖司法公正。共和村被拆迁及旧村改造的第五、第七及第九标段发生纠纷，案号分别为（2008）金某某一初字第73号、第72号及第68号，其中第72号、第73号案的民事裁定书，以共和××、福田××不是适格被告为由驳回原告起诉。被上诉人通××公司在法定期限内对共和××的上诉未提出书面答辩状，其委托代理人在二审中辩称：一审程序合法，认定事实清楚，实体处理正确，要求维持原判。二审期间，共和××提出以下新的证据材料：证1、落款日期为2005年12月2日、签订人为通××公司、楼振盛的工程丙承包合同，拟证明涉案工程实际由楼振盛施工。证2、建设工程丁管理人员从业资格表、建设工程施某某接发包确认书等，拟证明楼振盛不是通××公司员工。证3、共和村拆迁安置住宅楼工程九标段支付工程款凭据等，拟证明各建房户已付工程款总计726.013408万元，其中与本案相关的已支付工程款为679.298628万元，保证金30万元。通××公司认为共和××提出的前述证据材料均不属于新证据，不同意质证，但同时表示在保留以上意见的基础上说明如下：对证1、2，通××公司认可楼振盛负责公司的具体管理工作，但并不存在非法转包和无资质挂靠问题。证3系复印件。共和××对通××公司的意见说明如下：证1尽管是复印件，但楼振盛签字确认此件与原件相符，可视为原件。证2中的建设工程施某某接发包确认书等是从城建档案馆复印出来的。对证3，由于义乌市人民政府稠城街道办事处委托审计，原件全部交给浙江新世纪会计师事务所，目前复印的这份加盖有该办事处公章。本院认为：共和××提出的前述证据材料虽系复印件，但其所记载的内容与本案有关，结合当事人在一审中提出的王联国等建房户作为建设单位的建设工程规划许可证、款项支付凭证等证据，案涉建设工程施工合同虽非王联国等建房户签订，但其实际参与了合同履行，系案涉建设工程施工合同权利义务的实际承受者，应作为本案的当事人参与诉讼。一审法院认定建设××不具有主体资格，是正确的，但又认定应由其设立者福田××（原共和村委）等承继合同权利义务，并追加福田××作为被告参加诉讼的情况下，就不应再将建设××列为诉讼当事人，参与诉讼。共和××及其前身，既非合同签订人，也未参与合同履行，不属本案适格被告。鉴于共和××二审提供了新的证据等原因，故原审法院对王联国等建房户与案涉建设工程施工合同的关系、楼振盛与通××公司的关系、建设××与各建房户的关系、以及已付工程款数额等未作审查，致使认定事实不清，实体处理依据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销金华市中级人民法院（2008）金某某一初字第68号民事判决。二、发回金华市中级人民法院重审。上诉人义乌市××城街道共和股份经济合作社已预交的二审案件受理费54523元，予以退还。审　判　长　　袁松杰代理审判员　　张士冬代理审判员　　田建萍二〇一〇年十月十八日书　记　员　　魏奇华