（2010）浙衢商终字第256号

裁判日期: 2010-10-18

公开日期: 2015-12-30

案件名称

高某某、高某某为与被上诉人开化县××厂与开化县××厂承揽合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省衢州市中级人民法院

所属地区

浙江省衢州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

高某某,高某某为与被上诉人开化县××厂,开化县××厂

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百三十条，第一百五十三条第一款

全文

浙江省衢州市中级人民法院民事判决书（2010）浙衢商终字第256号上诉人（原审原告）：高某某。委托代理人：汪某某。委托代理人：王某某。被上诉人（原审被告）：开化县××厂。住所地：浙江省××村头镇××村。法定代表人：余某某。上诉人高某某为与被上诉人开化县××厂（以下简称“成达木××厂”）承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2010）衢商初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月10日受理后，依法组成由审判员吴昱担任审判长、审判员吴炜及王琳琳参加的合议庭，于2010年9月27日对本案进行了公开开庭审理。上诉人高某某及委托代理人王某某到庭参加诉讼，被上诉人成达木××厂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2009年9月5日，高某某与成达木××厂签订《委托生产合同》一份（合同文某是格式合同，系高某某提供），由高某某委托成达木××厂加工杉木衣柜3600套，计价款231800元，约定成达木××厂于某某签订日145天内完成，具体交货为2009年9月25日交货150套，同年10月31日、11月30日、12月31日各交货1000套，2010年1月31日交货450套；成达木××厂未按时交货，应支付高某某每天按货款总额千分之五的违约金；高某某支付成达木××厂15000元定金，成达木××厂按约交付前5万元货值的货运到高某某仓库抽样合格后，高某某付给成达木××厂当车货款；5万元后，高某某每车扣回定金中的2000元并支付当车货款直到定金扣完为止。合同签订后，高某某依约支付定金15000元给成达木××厂，成达木××厂于同年9月25日依约交付150套货；2009年10月13日至2010年1月19日，成达木××厂先后共交货1227套；2010年2月2日、同年4月22日，成达木××厂交高某某衣柜521套及衣架240个。高某某于收货后的第二、三日支付成达木××厂货款，且依约扣回定金6000元。2010年5月26日，高某某发函给成达木××厂终止合同，并要求支付违约金。2010年6月7日，高某某向原审法院提起诉讼，要求成达木××厂支付违约金139080元，并返还预付款9000元。原审法院审理认为：双方之间承揽关系成立。成达木××厂虽然未依照合同按期履行，但在实际履行中，高某某对成达木××厂迟延履行并未提出异议，说明高��某同意成达木××厂延期履行。高某某提出要求成达木××厂支付2010年1月31日至同年4月22日前的违约金，不能成立，不予支持。尽管高某某同意了成达木××厂延期履行，但成达木××厂自2010年4月22日之后直至高某某于同年5月26日通知成达木××厂终止合同时止未向高某某交付货物，属违约行为，应承担此期间的违约责任。高某某要求成达木××厂返还预付款9000元及支付违约金的诉请，理由正当，予以支持，但高某某诉请违约金计算标准过高，应予调整。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条的规定，于2010年7月26日作出判决：成达木××厂于判决生效之日起十日内返还高某某预付款9000元及支付自2010年4月23日至同年5月26日按本金9000元按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的违约金。案件受理费3262元，减半收取1631元，由高某某负担1606元，成达木××厂负担25元。上诉人高某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院无任何法律依据就武断认定双方签订的《委托生产合同》为格式合同。该合同是双方公平、公正、自愿协商的结果，不存在上诉人强迫被上诉人接受不合理条款的情形。第二，没有任何证据表明上诉人默认了被上诉人在2010年1月31日至同年4月22日之前迟延履行的违约行为。上诉人仅仅同意被上诉人继续履行合同，并没有免除被上诉人违约责任的意思表示。二、一审法院适用法律错误。按照合同法有关规定，��上诉人迟延履行合同义务，原材料上涨的风险自然由被上诉人自己承担。被上诉人的违约行为给上诉人造成数万元的可得利益损失，但一审法院对被上诉人在2010年1月31日至同年4月22日之前迟延履行的违约行为没有认定，其后认定的违约金微乎其微，基本可以忽略，没有考虑上诉人的经济损失，无疑是在纵容被上诉人毁约，对上诉人极不公正。上诉人高某某请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，即判令成达木××厂支付违约金139080元，并返还预付款9000元。被上诉人成达木××厂未作答辩。二审庭审中，上诉人高某某向本院举证照片四张，拟证明被上诉人成达木××厂至今还有1702套衣柜未送货，造成高某某为该批衣柜定做的配套��金配件、布套全部积压等事实。成达木××厂一方未到庭参加诉讼，应视为其放弃了当庭质证的权利。二审程序中，成达木××厂未提供新的证据。本院经审查认为：高某某提供讼争衣柜配套五金配件、布套的照片，与成达木××厂在原审中提供的高某某一方网店网页的衣柜照片能互相印证，可以证明高某某为讼争衣柜定做配套五金配件、布套等事实。在原审法院审理本案期间，高某某提供下列证据：一、《委托生产合同》一份，拟证明其委托成达木××厂生产3600套衣柜等事实；二、收货单及银行汇款单二十二张、领款凭证一份，拟证明其支付成达木××厂预付款15000元、收到成达木××厂1898套货物及支付货款等事实。成达木××厂在原审庭审中提供了下列证据：一、《委托生产合同》一份，证明内容与高某某一致；二、《开化县村头镇林甲发综合服务部杉原条调拨价格表》、《开化县林乙发公司木材销售价》、《开化县林乙发公司2010年木材销售价》、《衣柜成本核算单》等证据一组，拟证明2009年10月之后木材原材料价格上涨的事实；三、通话清单一份，拟证明其通知高某某“杉原条收购价提高较大，衣橱需调价”、“再次通知提高销价，来我厂协商，否则我厂无法亏本供货”，但高某某一直没有与成达木××厂面对面协商等事实；四、交易清单及汇款凭证复印件等证据一组，拟证明高某某存在迟延汇款等事实；五、网页下载成交记录等证据一组，拟证明其虽未足额交付衣柜，但不影响高某某销售等事实。原审法院庭审中，成达木××厂的委托代理人陈述：“原告要求被告支付违约金缺乏事实依据。而且原告要求被告支付违约金的标准过高，违约金应该按照未付款额的每日万分之五计算”。本院经审理认定：2009年9月5日，高某某与成达木××厂签订《委托生产合同》一份，约定高某某委托成达木××厂生产杉木衣柜3600套，款式按高某某提供图纸为标准；总货款计231800元，成达木××厂应在合同签订日145天内完成，第一批150套送货时间为2009年9月25日，第二批1000套送货时间为同年10月31日，第三批1000套送货时间为同年11月30日，第四批1000套送货时间为同年12月31日，第五批450套送货时间为2010年1月31日；如成达木××厂未按时交付合格产品，应付给高某某每天按总货款的千分之五计算的违约金；高某某支付成达木××厂15000元定金，成达木××厂按约交付前5万元货值的货物后，高某某付给成达木××厂当车货款，5万元后高某某每车扣回定金中的2000元并支付当车货款直到定金扣完为止等。该合同除当事人姓名、货物价款、交货数量及时间等内容为双方当事人手工填写外，其余合同内容为打印件。合同签订后，高某某依约支付成达木××厂定金15000元，并为履行合同定做了衣柜五金配件、布套等配套部件。成达木××厂于2009年9月25日向高某某交付150套衣柜，同年10月13日至2010年1月19日交付1227套衣柜，2010年2月2日至同年4月22日交付521套衣柜。高某某均于收到上述货物后支付给成达木××厂相应货款，并扣回定金6000元。2009年10月至2010年5月期间，成达木××厂以电话联系的方式，告知高某某“杉原条收购价提高较大，衣橱需调价”、“再次通知提高销价，来我厂协商，否则我厂无法亏本供货”等情况。2010年5月26日，高某某发函给成达木××厂，要求终止合同并赔偿合同约定的违约金。另认定，在原审法院庭审中，成达木××厂提出讼争合同约定的违约金过高，请求按照未支付货款的每日万分之五计算违约金。本院认为：上诉人高某某与被上诉人成达木××厂在2009年9月5日签订的《委托生产合同》，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，属于有效合同。讼争合同部分内容为打印件，部分内容为手工填写，不属于当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的情形。原审法院认定讼争合同“合同文某是格式合同”错误，本院予以纠正。在讼争合同履行过程中，成达木××厂多次告知高某某“杉原条收购价提高较大，衣橱需调价”、“再次通知提高销价，来我厂协商，否则我厂无法亏本供货”等情况，未按照合同约定的期限及数量履行。上述事实证明成达木××厂在合同履行过程中明确表示不履行合同义务，其应承担相应的违约责任。原审法院认定“在实际履行中，高某某对成达木××厂迟延履行并未提出异议，说明高某某同意成达木××厂延期履行”，缺乏相应的事实及法律依据，本院依法亦予纠正。鉴于讼争合同约定“成达木××厂未按时交付合格产品，应付给高某某每天按总货款的千分之五计算的违约金”过分高于成达木××厂造成高某某的损失，且成达木××厂已提出适当减少违约金的请求，本院酌定成达木××厂应支付高某某违约金15000元。高某某提出原审法院对成达木××厂在2010年1月31日至同年4月22日期间迟延履行的违约行为没有认定且其后确定的违约金过低等上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更浙江省衢州市衢江区人民法院（2010）衢商初字第637号民事判决“开化县××厂于判决生效之日起十日内返还高某某预付款9000元及支付自2010年4月23日至同年5月26日按本金9000元按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的违约金”的内容为：“开化县××厂于本判决送达之日起十日内返还高某某预付款9000元并支付违约金15000元”；二、驳回上诉人高某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3262元，减半收取1631元，由上诉人高某某负担1400元，被上诉人开化县××厂负担231元；二审案件受理费3082元，由上诉人高某某负担2700元，被上诉人开化县××厂负担382元。本判决为终审判决。审判长　吴　昱审判员　吴　炜审判员　王琳琳二〇一〇年十月十八日书记员　刘清启微信公众号“”