浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙绍商终字第225号
上诉人（原审原告）：皮某某。
委托代理人：王甲、叶某某。
被
上诉人（原审被告）：绍兴市××物业管理××责任公司。住所地：绍兴市人民××路××号。
法定代表人：杨某某。
被
上诉人（原审被告）：绍兴市××开发公司。住所地：绍兴市人民××路××号。
法定代表人：陈某某。以上两被上诉人
委托代理人：陶某。
被
上诉人（原审被告）：浙江××建设集团有限公司。住所地：绍兴市××城区××号。
法定代表人：周某某。
委托代理人：胡某某。上诉人皮某某为与被上诉人绍兴市××物业管理××责任公司（以下简称建发××）、绍兴市××开发公司（以下简称开发××）、浙江××建设集团有限公司（以下简称中联××）买卖合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2009）绍越商初字第1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月9日受理后，依法组成由
审判员袁小梁担任
审判长、
审判员陈键、
代理
审判员孙世光参加的合议庭进行了审理，并经多次组织当事人调解未果。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：2006年1月17日，由葛某、高某在一份王乙二标绿化工程款结算单中签名落款，载明：“根据验收意见，验收合格，同意支付”，并由马某签字确认“同意支付”。该份结算单载明苗某未付款为274102元，其中未付原告余款为7860元。2005年底至2006年期间，高某在被告建发××任职。葛某至今尚系被告建发××员工。2004年8月至2008年3月，马某任被告建发××总经理职务。2005年至2006年度，马某、葛某在被告开发××参加养老保险。被告建发××曾由被告开发××与开发××职工技术协会发起设立，2004年8月23日，被告建发××的股东变更为绍兴建材城有限责任公司、马某、徐某某。截止2009年1月8日，被告建发××由绍兴银座电子城有限公司一法人持股。2005年4月27日，绍兴市建设局核发一份建筑工程甲工许可证，载明某家某组团ⅱ标场外工程建设单位为被告开发××，施工单位为被告中联××，合同开工日期2005年4月4日，合同竣工日期2005年6月30日。故原告起诉请求判令三被告立即支付苗某款人民币7860元，并支付自起诉之日起至还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失。原审法院经审理认为：由高某制王乙绿化工程付款表，并由葛某核对后，交马某审批，并出具王乙二标绿化工程款结算单事实清楚，在结算单上由马某签字表示“同意支付”，故原告享有的债权数额可予确认。本案的争议焦点主要是三被告是否需对马某等三人的行为承担付款义务。庭审中，原告明确选定的买卖合同相对人为被告开发××，因此就本案原告主张的民事法律关系而言，被告建发××无须承担付款义务。关于被告开发××是否需承担付款义务。该院认为，首先，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第58条，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。则原告须对马某等人的行为构成职务行为负有举证责任。由马某等三人出具的结算单，并未以被告开发××的名义作出。尽管马某及葛某在当时，由被告开发××为其缴纳养老保险费用，但缴纳养老保险费用并非认定劳动关系的必然的唯一标准。更何况从本案认定的事实来看，马某等三人事实上在被告建发××任职，而目前也仅有证据可证明由被告开发××为马某及葛某缴纳养老保险，对于马某等三人在被告开发××处任何职务、从事何种劳动工种，以及是否领取劳动报酬均无证据表明。因此，马某等人的行为构成职务行为的依据不足。其次，马某等人的行为也不构成有权代理或是表见代理。因为，目前无证据可以证明马某等人采购苗某之初，具有被告开发××的授权。另外，虽然在绍兴市城市建设档案馆备案的资料中，记载的苗某资料与原告主张的基本可以吻合，但该备案情况不足以证明被告开发××对马某等人的行为进行了追认。因王乙二标绿化工程，由被告开发××约定发包给中联××，而绍兴市城市建设档案馆备案的苗某资料中，也加盖有被告中联××的技术专用章，即使被告开发××、中联××没有提供该绿化工程是否实际发包的证据，亦不能以此推定绿化工程由被告开发××自行完成。合同法规定的追认行为，其追认的内容应当明确，在绍兴市城市建设档案馆备案的苗某资料，仅可以反映苗某的数量、规格，并无苗某来源、获取途径等内容载明。况且这过程中，也有被告中联××的备案行为，因此不能以此认定被告开发××具有追认的意思表示。因此，原告以被告开发××为合同相对人，要求其承担付款义务，依据不足。关于被告中联××是否需在本案中承担责任。原告以不当得利向被告中联××提出主张，其理由在于该款项应由被告开发××支付给原告，不应支付给被告中联××。但就原告与被告开发××之间的合同关系，原告尚不能提供足够的证据予以证明。况且原告既以要求支付货款为由，向被告开发××提出主张，则表示被告开发××向任何人支付款项，对于原告而言，该行为对原告并无约束力。换言之，其他人收到的款项，对原告也不发生任何权利义务关系。因此，原告要求被告中联××以不当得利承担责任，其请求不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告皮某某的诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由原告负担。
上诉人皮某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院确认了上诉人的债权数额，却未确定债权的相对人即债务承担者，明显不当。根据一审中上诉人提供的证据，可以认定被上诉人开发××是本案中的合同相对人，其应向上诉人承担责任。首先，上诉人的苗某供应给了王乙二标绿化工程，而该工程的建设单位是开发××，虽然开发××陈述工程发包给中联××，但并未提供相应的证据，而且，作为建设单位开发××也不能提供苗某来源的合理解释。其次，马某等人的行为已构成职务行为。开发××与建发××存在人格混同，建发××的主要管理均为开发××的员工，双方间存在共用员工的情况，从养老保险的缴纳情况看，马某、葛某与开发××间存在劳动关系，马某也证实其是代表开发××买的苗某，故开发××应当对马某及葛某的行为承担责任。
二、本案开发××是买卖合同相对人，但并不意味着被上诉人建发××及中联××就无须对上诉人承担责任。综上，请求撤销一审判决并依法改判。
被上诉人建发××答辩称：在一审和二审中，作为原审原告的上诉人均认为合同的相对人是开发××，而非建发××，因此建发××并不是本案中合同的相对人。据此，建发××无须承担合同责任。
被上诉人开发××答辩称：上诉人认为合同相对人是开发××，其主要理由是两个：一是本案所涉的王乙绿化工程系建发××自己施工的，二是马某等人的行为是职务行为。对此，其认为：1、关于开发××是否对该工程某某实际施工的问题，这完全是上诉人主观猜测。本案并非是一个普通的商品房开发项目，是绍兴市人民政府开发的城中村改造安置小区，该小区从建设、规划到施工都受到了相关职能部门的监管。开发××与中联××之间工程乙包某同，该承包某同系通过招投标，具有高度的证明力，同时也提供了政府主管部门办理的施工许可证，均表明本案中所涉的王乙工程已经全部发包给中联××，开发××其经营资质是房地产开发，而不是建筑施工。因此，上诉人所主张的是开发××自行施工是不成立的。2、关于马某的行为是否构成职务行为的问题。建发××和开发××是两个不同的法人，马某是在建发××担任过一定的职务，但并未在开发××中任职，所以不存在与开发××存在职务关系。至于社保费的缴纳问题，开发××是一个集体企业，它留有一些集体性质，建发××主要经营的龙州花园小区，是安置小区，当时市政府有文件，要求开发××承担一定的费用，当时物业费是严重不足的，所以挂靠在开发××，并说人员是开发××的。而且，上诉人所出示的证据均是行为人自行签名，而不是以开发××的名义出具，也不符合职务行为的要件。职务行为应当具有授权性，马某等人没有任何证据表明其行为已经单位授权。故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人中联××答辩称：基于上诉人认为本案的合同相对人是开发××，对一审对中联××的判决没有异议，所以请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人在二审中提供了下列证据：证据1、王乙苗某补种清单，证明某家某绿化工程系开发××自己施工的，同时证明该绿化工程由马某、葛某、高某某经办；证据2、王乙西侧绿化带费某某单及个人社保信息查询单，证明开发××的各负责人对王乙绿化费用进行了确认，进一步说明某家某绿化系开发××自己施工的，同时证明葛某在王乙绿化工程中代表开发××；证据3、开发××2005年9号会议纪要，证明某家某二标工程中的绿化是开发××委托马某种植的；证据4、开发××2006年01号会议纪要，证明开发××将建发××作为一个部门看待，同时证明开发××委托建发××负责王乙绿化工程的结算事宜。证据5、马某的就业证和解除（终止）劳动合同证明书，证明马某是开发××的员工。此外，上诉人皮某某还申请证人马某、高某出庭作证，以证明上述证据的真实性。被上诉人建发××质证认为：该些证据不是新的证据，即使是新的证据，因是复印件，无法确认真实性。对两份社保证明，证明内容是所涉人员是开发××的人员，建发××就不发表质证意见。就业证和解除（终止）劳动合同证明书不是建发××出具，所以不发表质证意见。两位证人证言指向的是开发××，所以也不发表质证意见。被上诉人开发××质证认为：从形成时间可以看出该些证据均形成于一审诉讼之前，不属于二审中新证据，所以不同意质证。即使属于新的证据，除社保信息外，上诉人无法提供原件，所以不予质证。对两份社保证明，是关于人事的事实问题，如果法庭需要了解，被上诉人可在庭后再向法庭作出陈述。对马某的就业证和解除（终止）劳动合同证明书，并不能以此证明劳动合同关系，马某并没有在开发××担任任何职务。对于马某的证言，因马某与本案有利害关系，以其自认的形式来证明上诉人提供的证据与原件一致，其证明力是不够的。对高某的证言，认为高某与本案有利害关系，而且其在本案中多次出庭，陈述均不一致，相互矛盾，故其证言不具有证明效力。被上诉人中联××质证认为：该些证据不是新的证据，故不同意质证。即使是新的证据，因是复印件，无法确定真实性。按常理来讲，会议纪要的参加人员均应签到，这里只提供了一个名单，而且是打印的，所以不能确认会议纪要是否真实，参加人员是否本人参加，所以不是有效证据。对两位证人的证言，认为与中联××无关，所以不发表质证意见。
本院认为，上诉人提供的苗某补种清单、绿化费某某单及两份会议纪要均系复印件或打印件，被上诉人对其真实性不予确认。证人马某虽确认了苗某补种清单上其签名的真实性，但对其他人员签名真实性的确认并无证明效力。对于两份会议纪要，因该会议纪要并无与会人员的签名，在仅有马某的确认，而无其他证据印证的情况下，尚不足以认定其真实性。证人高某并未在两份清单上签名，会议纪要内容也表明其未参加上述两次会议，因此其证言无法证明上述证据的真实性。综上，本院对上诉人提供的该些证据均不予认定。对于上诉人提供的个人社保信息查询单和马某的就业证及解除（终止）劳动合同证明书，被上诉人并未对其真实性提出实质性异议，双方仅对证明效力有争议，本院予以认定。三被上诉人在二审中均未提供新的证据。本院经二审审理对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是被上诉人开发××是否系合同相对人。上诉人认为开发××是合同相对人的主要理由是：第一，开发××是王乙二标绿化工程的建设单位，虽然表面上开发××将绿化工程发包给了中联××，但实际仍是由开发××施工的；第二，本案苗某买卖具体是由马某某、葛某等人经手的，该两人与开发××存在劳动关系，虽然该两人在建发××担任职务，但开发××与建发××间存在人格混同，因此，该两人的行为构成职务行为，其民事责任应由开发××承担。
本院认为，第一，上诉人提供的证据尚不足以证明某家某二标绿化工程实际是由开发××施工的，而且，即使该工程实际是由开发××施工的，也不能据此直接推定绿化工程所需苗某是由开发××直接向上诉人购买的。第二，开发××与建发××虽然具有一定的关联性，但现有证据尚不足以证明两公司存在人格混同。马某、葛某虽在开发××参加养老保险、办理就业登记、签订劳动合同，但实际却在建发××担任职务，而未在开发××担任任何职务，因此，该两人以开发××名义对外从事民事活动，均属无权代理。更何况，从上诉人提供的工程款结算单等证据看，马某等人与上诉人发生交易时并未表明是以开发××的名义。因此，上诉人认为马某某等人的行为构成职务行为，进而要求开发××承担责任的理由不能成立。此外，因上诉人选择开发××为合同相对人，故同时要求建发××和中联××承担责任，无事实和法律依据，原判未予支持，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人皮某某负担。本判决为终审判决。
审 判 长 袁小梁
审 判 员 陈 键
代理
审判员 孙世光
二〇一〇年十月十五日
书 记 员 缪洪娇 关注公众号“”