（2010）深中法刑二终字第669号
裁判日期: 2010-10-13
公开日期: 2015-12-03
案件名称
深圳市南山区人民检察院指控原审被告人吴某某犯非法经营罪一案刑事裁定书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
刑事案件
审理程序
刑事二审
当事人
吴某某；深圳市南山区人民检察院
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》:第一百八十九条第一项
全文
广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2010）深中法刑二终字第669号原公诉机关深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2009年12月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人吴某某犯非法经营罪一案，于2010年7月3日作出（2010）深南法刑初字第432号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年5月，被告人吴某某受卫某某（另案处理）雇佣，开始在深圳市南山区南海大道××家园C栋803房使用两台P**机非法开展信用卡套现、代还款业务。吴某某负责日常管理、财务管理及账目统计，系该窝点的负责人。信用卡套现、代还款业务即由客户持信用卡到该窝点通过POS机刷卡作虚假消费，该窝点人员收取1％的手续费后，将余款用现金或转账的方式支付给客户，或帮客户还清信用卡透支费用后再用该信用卡通过POS机虚假消费刷取等同透支费用的消费额后向客户收取手续费。2009年12月10日，民警在该窝点缴获两台P**机、一台验钞机、银行卡、相关单据、人民币4万元等物。其中，商户编号为21058404511××××，终端号为3084××××的POS机从2009年5月1日起至2009年12月10日的交易金额为人民币8349383元；商户编号为40000111××××，终端号为40000111357××××的POS机从2009年6月19日起至2009年12月10日的交易金额为25822495.75元。上述事实原审被告人吴某某在一审庭审中亦无异议，并有以下经一审庭审质证的证据予以证明：1.书证、物证：涉案POS机、验钞机、信用卡、款物、银行单据等的照片，抓获经过，缴赃经过，搜查笔录，扣押物品清单，租房信息查询，情况说明，申请POS机的相关材料，深圳市深银联易办事金融服务有限公司出具的说明，中国工商银行股份有限公司出具的证明，被告人身份信息资料；2.证人胡某、张某某、李某证言及辨认笔录；3.被告人吴某某的供述和辩解；4.现场勘查笔录、现场图和现场照片；5.视听资料等。原判认为，被告人吴某某未经国家有关主管部门批准非法从事现金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴某某受雇于他人从事非法经营业务，领取固定工资，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，并当庭自愿认罪。综合以上情节，对其依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。二、现场缴获的POS机等设备及非法经营资金现金人民币四万元由扣押机关依法没收。宣判后，原审被告人吴某某上诉提出：1.其不清楚信用卡套现属于犯罪行为；2.一审判决认定POS机交易总金额中的80%是客户用信用卡通过POS机还货款的，不应计算在内；3.一审适用法律不当，其行为属于一般违法行为而非犯罪行为。请求判决无罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人吴某某未经国家有关主管部门批准非法从事现金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人吴某某提出的其不清楚信用卡套现属于犯罪行为的上诉理由，经查，现有在案证据证实上诉人吴某某在南山区南海大道××家园C栋803房内非法从事信用卡套现、代还款业务中负责日常管理、财务管理及账目统计，其对行为性质的认识不影响本案的定罪。故对于该项上诉辩解，本院不予采纳。关于上诉人提出对POS机交易总金额持有异议的上诉理由，代还款业务系从事信用卡套现的一种方式，故在交易总额中应予以计入，故对该项上诉辩解理由本院不予采纳。关于上诉人提出对原判法律适用的异议，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定适用于本案，上诉人提出的相关上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蔡 升 琴审 判 员 林 福 星代理审判员 张 宇二〇一〇年十月十三日书 记 员 徐雪霞（兼） 搜索“”