（2010）衢柯民初字第619号

裁判日期: 2010-10-12

公开日期: 2015-12-27

案件名称

叶甲与衢州××有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

法院

衢州市柯城区人民法院

所属地区

衢州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

叶甲,衢州××有限公司

案由

劳动合同纠纷

法律依据

全文

浙江省衢州市柯城区人民法院民事判决书（2010）衢柯民初字第619号原告：叶甲。委托代理人：叶乙。被告：衢州××有限公司（以下简称医药××），住所地：衢州市柯城区××-××楼。法定代表人：解某。委托代理人：何某某。委托代理人：黄某。原告叶甲与被告医药××劳动合同纠纷一案，本院于2010年7月30日受理立��，依法适用简易程序，由审判员郑向东独任审判。2010年9月2日公开开庭进行了审理。原告叶甲委托代理人叶乙；被告医药××委托代理人何某某、黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶甲起诉称：2004年10月15日始，被告招用原告从事医用氧气押运工作。2009年11月，被告裁减员工，造成送气工短缺，原告月月加班，但被告长期不发加班工资。2010年1月以来，原告全月加班，但被告仍不发加班工资。为此，原告于3月2日提出解除劳动合同要求，并不再到公司上班，双方劳动合同解除。之后，原告提起劳动仲裁申请，要求被告补发加班工资、违法解除劳动合同额外经济补偿金、赔偿未出具解除劳动合同证明书造成的经济损失等。但劳动仲裁部门以双方��劳动合同是否解除存在争议为由，裁决免除了被告支付额外经济补偿金和未出具解除劳动合同证明书的赔偿责任。在计算原告加班时间上与事实不符，裁决给付的加班工资和经济补偿金明显偏低。为此，原告提起诉讼，要求：一、补发2009年11月至2010年2月间加班工资6746元；二、加发拖欠工资报酬25%的经济补偿金2361.71元；三、支付解除劳动合同的经济补偿金7791.63元；四、支付经济补偿金50%的额外经济补偿金3895.80元；五、为原告出具解除劳动合同证明书，并赔偿自2010年3月1日始至出具解除劳动合同证明书之日止每月1100元的失业损失。为证明与被告间的劳动合同关系，原告提供了与被告签订的劳动合同；为证明双方的劳动争议业经劳动仲裁的事��，原告提供了衢州市柯城区劳动争议仲裁委员会柯某某案字［2010］第40号仲裁裁决书；为证明原告休息日加班19日、工作时间加班11日、节假日加班3日的事实以及每次至常山、开化两地按一个工作日计算加班时间的事实，原告提供了2009年10月至2010年2月的考勤表。被告医药××答辩称：原告存在加班的情况属实，但其加班自动转为存休，只有原告提出将存休兑现为加班时，被告才有支付加班工资的义务。因此，被告不存在欠付原告加班工资的事实。原告在提起劳动仲裁申请时，提出要求解除劳动合同的请求，证明双方劳动合同并未解除。原告在劳动合同尚未解除的情况下即不来公司上班，已构成旷工。因此，在劳动合同尚未解除的情况下，原��无权主张经济补偿金，更无权要求支付额外经济补偿金和所谓的未出具解除劳动合同证明书的损失。另，原告在劳动仲裁和诉讼中前后请求数额不一，其请求金额的合理性存在疑问。有关加班时间，根据原告实际加班时点计算为17天。因此，被告同意支付原告17天的加班工资。为证明双方劳动合同尚未解除以及原告在劳动仲裁和诉讼中前后请求数额不一的事实，被告提供了原告在提起劳动仲裁时的劳动仲裁申请书；为证明原告在实际工作中加班时间自动转存调休的事实，被告提供了2009年7月至9月的考勤表。庭审质证中，原、被告双方对于对方提供上述证据材料对于待证事实的证明力虽部分持有不同意见，但对其真实性均未表异议，因此，本院认证对其证据资格��以确认。根据上述证据，结合原、被告双方的庭审陈述，本院认定案件事实如下：2004年10月15日始，原告受被告聘用从事被告公司医用氧气押运工作。2008年11月1日，双方签订两年期劳动合同。合同期限至2010年10月31日。合同约定月基本工资1100元。合同实际履行中，原告月工资在2009年度按1120元支付，2010年度按1130元支付。工作期间实行不定期休息制。2009年11月至2010年2月间，周末休息日共53天，原告实际休息25天，加班10天；法定休假日4天，实际休息1天，加班3天。其中法定节假日加班时间，被告加发原告加班工资360元。另，在此期间原告有19次在同一日先后押运氧气至常山、开化两地，按正常运输用时计算，存在延时工作情况。诉讼中，原告��张每次延时应按1个加班工作日计算或至少按延时6小时某某时间计算，被告则主张应按每次延时2小时某某时间计算。2010年3月2日始，原告单方面停止一班。经被告通知上班后，原告仍以被告加班工资未发放为由拒绝上班。随后，原告于同月9日向衢州市柯城区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，提出包括要求解除劳动合同在内的五项劳动仲裁请求。仲裁中，原告变更请求，撤回解除劳动合同的请求，增加要求被告出具解除劳动合同证明书并赔偿自2010年3月1日始按每月1100元计算的，未出具解除劳动合同证明书的经济损失。2010年7月14日，衢州市柯城区劳动争议仲裁委员会就原告的仲裁申请作出裁决。因原告不服裁决，向本院提起本案诉讼。本院认为：劳动者提供正常劳动的，用人单位应当依法按月足额发放劳动者包括加班工资在内的工资报酬。用人单位未及时足额发放劳动者工资的，劳动者依法享有随时解除劳动合同的权利，并同时享有要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金、拖欠工资报酬以及按拖欠工资报酬额25%计算的经济补偿金的权利。根据前述案件事实认定，本案原告在2009年11月至2010年2月间确有存在延时劳动和休息日加班的事实，而被告未能及时足额支付原告加班工资报酬。因此，原告据此提出解除劳动合同，符合法律规定，但其具体解除时间，应以解除意思表示到达被告时确定。就此，原告虽主张于2010年3月2日提出解除劳动合同要求，但未能提出证据加以证明，被告也予否��。因此，应以原告提起劳动仲裁申请，提出解除合同之时，即2010年3月9日为双方劳动合同解除之日。关于拖欠休息和节假日加班以及延时工作期间工资报酬的计算，其中休息日和法定休假日加班工资，依法分别应当按照日平均工资的200%和300%计算。延时工作时间的，按单位时间工资的150%计算。就具体延时工作时间，原、被告双方存有争议，双方又无法提出据以认定每次延时的确切时间依据，本院根据运输车辆自始发地往返常山、开化两地的合理运输时间，并考虑必要的装卸时间等因素，酌定每次按加班半个工作日计算。关于解除劳动合同的经济补偿金的给付期限，根据法无溯及既往的原则，在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，就劳动者单方提出解除劳动合同的情形下，用人单位应否给付劳动者解除劳动合同经济补偿金问题并无明确规定。因此，其计算期限应按《中华人民共和国劳动合同法》施行后开始计算。对于原告要求被告支付未支付解除劳动合同经济补偿金的按解除劳动合同经济补偿金50%计算的额外经济补偿金以及因未出具解除劳动合同证明书的经济损失的请求，本院认为，该两项请求的适用前提，皆以用人单位提出解除劳动合同为基础。对于劳动者单方提出解除的情形并无相应的支付规定，且本案劳动合同的解除，系在劳动仲裁中提出，属争议仲裁事项之一，未经终局裁决前，无以认定被告存在拒绝支付或拒绝出具证明书的违法行为存在。因此，原告该两项赔偿、支付请求缺乏事实和法��依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一项的规定，判决如下：一、被告衢州××有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告叶甲节假日及延时某某工资1886.84元，并同时支付拖欠工资报酬25%经济补偿金471.62元。二、被告衢州××有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告叶甲解除劳动合同经济补偿金2825元。三、被告衢州××有限公司于本判决生效之日起五日内为原告叶甲出具解除劳动合同证明书，并同时办理相关解除劳动合同手续。四、驳回原告叶甲的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告衢州��×有限公司负担，于本判决生效之日缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员　　郑向东二〇一〇年十月十二日书记员　　吴飞燕关注微信公众号“”