（2009）嘉平民初字第243号

裁判日期: 2010-01-07

公开日期: 2016-07-01

案件名称

上海××工××司、上海××工××司为与被告嘉兴市××地××司建与嘉兴市××地××司一审民事判决书

法院

平湖市人民法院

所属地区

平湖市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

上海××工××司,嘉兴市××地××司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百二十八条，第一百三十条；《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第六十二条，第九十四条，第九十七条，第一百零七条，第一百零八条

全文

浙江省平湖市人民法院民事判决书（2009）嘉平民初字第243号原告：上海××工××司。法定代表人：李某某。委托代理人：常某某。委托代理人：陈甲。被告：嘉兴市××地××司。住所地：浙江省××××陈山（九华制衣有限公司内）。法定代表人：王某某。原告上海××工××司为与被告嘉兴市××地××司建设工程施某某同纠纷一案，于2009年1月5日向本院起诉，本院于同日受理，依法组成合议庭。在诉讼中，本院根据原告的申请于2009年1月19日决定对本案所涉工程的造价进行司法鉴定，2009年12月9日嘉兴市建新工程咨询事务所有限公司出具了工程造价咨询报告书。本案于2009年12月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人常某某到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称：2006年12月26日，原、被告就嘉兴港区玫瑰园第三期21号、24号、25号商住用房某某签订嘉兴港区玫瑰园第三期工程地协议书1份。协议签订后原告即按照协议进行施工，现已施工完毕，而被告在此期间已支付工程进度款5638562元。2008年12月20日该工程甲告结算，总造价为14097311元，故被告尚欠原告工程款8458749元。由于被告拖欠此工程款已久，故原告起诉要求判令被告立即支付工程款8458749元；本案诉讼费由被告承担。本案在审理过程中，原告增加诉讼请求要求判令解除原、被告于2006年12月16日所签订的协议书；判令被告赔偿因其违约而致原告的损失人工误工费3204000元、机械费损失216000元、钢管租金683307元；判令被告支付施工方进场后进行三通一平和道路硬化及临时生活区的扩建费用185000元；判令被告支付从起诉之日按照500万元每天千分之一计算1年的违约金1825000元。以上各项合计为6113307元。在庭审过程中，原告提出由于其诉讼请求中有的费用已经重复计算，当庭减少诉讼请求为判令被告立即支付工程款9920944元（根据评估机构的评估结论工程价款为9446199元，因被告违约而致原告的损失为6113307元，扣除被告已付工程款5638502元）。被告在法定期限内未提出书面答辩。针对自己的主张，原告提供了下列证据：1、嘉兴港区玫瑰园第三期工程地协议书1份，证明原、被告于2006年12月26日签订协议约定了工程款及违约金的支某某式等。2、补充协议1份，证明原、被告于2008年7月10日签订协议，被告同意进行材料补差65万元，门窗16万元，保温45万元等。3、铝合金门窗加工定作合同、协议书（包括发货单26页）各1份（均为复印件），证明工程丙及施工过程中使用的是商品混凝土。4、开工报告1份（复印件），证明嘉兴港区玫瑰园第三期21号、24号、25号楼建设工程乙工日期为2007年3月26日。本院出示依法向嘉兴港区规划建设局调取备案的建设工程施某某同1份，证明原、被告关于本案工程的约定。原告的质证意见：当时为了便于销售房屋做了这份备案合同，但双方实际并不是按照这一份合同来履行。本案诉讼过程中，经原告申请，本院委托嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司对所涉工程造价进行司法鉴定。庭审中，本院出示了以下证据：1、工程造价鉴定核对笔录、现场勘验笔录、嘉兴港区玫瑰园住宅小区24#楼施工进度完成情况各1份，证明进行工程造价鉴定时，现场勘验的情况。原告的质证意见：无异议。2、嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价咨询报告书及鉴定费发票各1份。鉴定结论为：嘉兴港区玫瑰园第三期工程21#、24#、25#楼已完工程的合同部分造价为8788570元，按合同下浮6.44%即565984元，合计已完成某某造价为8222586元；争议部分建筑、安装工程丙造价差额为657629元，按合同下浮6.44%即42351元，争议部分小计为615277元。本案的鉴定费为77000元（已由原告预交）。鉴定人陈某出庭接受了当事人及本院的质询。原告的质证意见：对报告书的真实性无异议，对总造价9446199元也无异议，但对合同造价部分下浮6.44%有异议，争议部分657629元应按照补充协议支付给原告；对鉴定费发票无异议。被告未到庭参加举证、质证，也未在法定期限内提出书面证据，视为放弃举证、质证的权利。对于上述证据，本院的认证意见：对于原告提供的证据1、2、4及证据3中的协议书（包括发货单26页）的真实性，本院均予以认定；证据3中的铝合金门窗加工定作合同，无其他证据佐证，不能证明原告所要证明的内容，本院不予认定。本院依法向嘉兴港区规划建设局调取的备案的建设工程施某某同1份的真实性，本院予以认定；工程造价鉴定核对笔录、现场勘验笔录、嘉兴港区玫瑰苑住宅小区24#楼施工进度完成情况，内容真实合法，本院予以认定；工程造价咨询报告书内容真实合法，原告所提异议不能成立，对该报告书及鉴定费发票本院均予以认定。经审理，本院认定的事实如下：2006年12月26日，原、被告签订嘉兴港区玫瑰园第三期工程地协议书1份，约定被告将坐落于平湖市乍浦镇雅××路玫瑰园××、××、××商××楼建设工程发包给原告施工；工程总造价为1003万元（13200平方米＊每平方米760元），造价包括打桩土建，含水电、门窗、外墙，按第一期标准计算，配套工程量另外计算（临时施工房由被告提供，原告免费使用）。因原告购买25号楼一、二层营业房1257平方米约546万元（以具体房屋产权证为准）作为折抵工程款，被告应支付工程款457万元。工程款的支付期限及金额，在原告完成一层经验收后5天内被告支付工程款150万元，原告工程达三层被告支付50万元，原告工程封顶经双方验收后5天内支付100万元，工程余款254万元在工程丁工后一年内付清，如被告逾期付款，被告将承担违约责任，违约金按被告逾期付款项每天千分之一计算。本工程的施工严格按图（按一期工程）工程原材料由原告自行采购，混凝土采用自拌混凝土，由被告验收监督，未尽事宜以双方的建设工程示范之本为准等。2007年3月，原、被告就上述建设工程戊又签订建设工程施某某同，该合同在嘉兴港区规划建设局备案，约定合同工期为260天，开工日期以批准的开工报告为准，竣工日期为竣工验收报告为准；合同价款采用固定价格金额为10430761元等。2008年7月10日，原、被告签订补充协议1份，约定原告施工的玫瑰园工程以合同签订价为准，签证材料差价为65万元，门窗16万元，保温45万元，以实际面积为准，2008年6月10日之前被告已支付原告签字为准的工程款565万元左右（包括马某的房屋款）；2008年7月20日付30万元，8月5日付100万元，8月15日付20万元；工程完工约为9月5日等。上述工程于2007年3月26日开工，2008年12月底由于被告工程款未到位等的原因，致使原告无法继续施工而停工。被告已向原告支付该工程的工程款5638562元。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托嘉兴市建新工程咨询事务所有限公司对本案工程造价进行鉴定。鉴定结论为：嘉兴港区玫瑰园第三期工程21#、24#、25#楼已完工程的合同部分造价为8788570元，按合同下浮6.44%即565984元，合计已完成某某造价为8222586元；争议部分建筑、安装工程丙造价差额为657629元，按合同下浮6.44%即42351元，争议部分小计为615277元。该报告对造价鉴定情况作如下说明：1、关于结算方式的说明：⑴结算价格：单价按浙江省建筑、安装工程预算定额（2003版），（材料信息价按《平湖造价管理》2006年第12期信息价计算（无平湖信息价时套嘉兴信息价）；⑵综合费按民用建筑三类工程中值计取，税金、规费按规定计取；⑶施工单位提出由于建设单位未及时提供工程款，本工程于2008年12月停工，材料价格应根据施工时期2007年3月至2008年5月平均价列入。我方认为：根据合同不予调整，但根据施工方提出的理由，业主确实未按时付工程款，影响施工工期，又正好遇上材料涨价，该部份造价是否调整由法院判决。经计算建筑、安装工程丙造价差额为：615277元。2、让利幅度：根据2006年12月26日《嘉兴港区玫瑰园第三期工程地协议书》760元／平方米，因施工单位未提供投标时商务标，无法确定。现按原施工图纸重新计算（内附原施工图工程造价预算书一份），对照施工协议760元／平方米比例让利，让利比例为6.44%；①材料单价：按平湖市2006年12月信息价；②安装工程中住宅部份卫生洁具不计入，只在卫生间内加装水嘴一只，商铺卫生洁具按图全部计入；3、甲供材料未考虑；4、施工用水、电费未考虑扣除。鉴定造价仅反映建设工程的结算造价，合同履行中所涉及的工程质量、工期等奖罚条款未予考虑。本院认为，原、被告之间签订的关于嘉兴港区玫瑰园第三期工程21#、24#、25#楼建设工程的多份协议，内容相互补充，意思表示真实，属合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。现由于被告的原因致使工程中途停工，且继续施工已不可能，故对于原告要求解除原、被告之间的建设工程承包合同的请求，本院予以支持。由于原告已完成了部分工程的施工，故合同解除后，被告应按原告所完成某某量的工程价款向原告支付工程款。本院应原告的申请，委托鉴定机构对原告所完成某某量进行了工程造价鉴定，该鉴定机构出具的鉴定结论，所依据的证据为本院所认定，取费标准及计算依据均合理，本院予以认定；对于建筑、安装工程丙造价差额部分，根据原、被告签订的补充合同，双方对材料差价的补偿作了约定，故被告理应将该差额部分支付给原告；对于鉴定报告中关于让利幅度按合同下浮6.44%的意见，根据2006年12月26日《嘉兴港区玫瑰园第三期工程地协议书》，工程造价为760元／平方米，因原告未能提供该工程造价预算书，现评估部门按原施工图纸参照一期工程决算重新计算，制作工程造价预算书，对照施工协议760元／平方米比例让利，让利比例为6.44%，该计算合理，本院予以认定。对于原、被告之间的购房问题，双方虽然在协议中约定以部分工程款抵购房款，但由于原告认为双方实际并未履行购房约定，而被告也未提供证据证实购房情况实际存在，故对于双方约定的购房款，不在工程款中扣除。综上，原告已完成的工程量的工程价款为8837863元，扣除被告已支付的5638562元，被告尚应支付原告工程款为3199301元。对于原告要求被告支付人工误工费、机械费、钢管租金损失及要求被告支付施工进行后三通一平和道路硬化及临时生活区扩建产生的费用的请求，没有提供相应的证据，本院不予支持。对于原告要求被告支付违约金的请求，根据原、被告签订的嘉兴港区玫瑰园第三期工程地协议书的约定，被告逾期付款应承担违约责任，现由于被告的原因致使合同自2008年12月底开始无法继续履行，应视被告以自己的行为表明不履行合同义务，原告可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，故原告要求由被告承担自其起诉之日起按每日千分之一计算一年违约金的请求，本院予以支持，但违约金应按被告尚欠的工程款3199301元为基数进行计算。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决如下：一、解除原、被告之间关于嘉兴港区玫瑰园第三期工程21#、24#、25#楼的建设合同。二、被告嘉兴市××地××司于本判决生效之日起十日内支付原告上海××工××司工程款3199301元；三、被告嘉兴市××地××司于本判决生效之日起十日内支付原告上海××工××司违约金1167745元（从2008年1月5日起计算一年）；四、本案鉴定费77000元（由原告预交），由被告嘉兴市××地××司承担，由被告于本判决生效后十日内直接支付给原告；五、驳回原告上海××工××司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81246元，财产保全费5000元，合计86246元，由原告负担45483元，被告负担40763元。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。审　判　长　　万卫忠审　判　员　　张　慧代理审判员　　戴　斌二〇一〇年一月七日书　记　员　　陆丽燕搜索“”