（2010）浙湖民终字第5号
裁判日期: 2010-01-06
公开日期: 2014-08-14
案件名称
祝某与吴某甲离婚纠纷二审民事判决书
法院
浙江省湖州市中级人民法院
所属地区
浙江省湖州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
吴某甲,祝某
案由
离婚纠纷
法律依据
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》：第五条；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙湖民终字第5号上诉人（原审被告）吴某甲。委托代理人徐金发。被上诉人（原审原告）祝某。委托代理人戴水珠。上诉人吴某甲与被上诉人祝某离婚纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2009年11月12日作出（2009）湖吴民初字第1636号民事判决，上诉人吴某甲不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。原审法院审理查明：吴某甲和祝某于1995年下半年相识并恋爱，××××年××月××日在原湖州市漾西镇人民政府登记结婚，××××年××月××日生育儿子吴某乙。婚后，夫妻感情一般。双方经常为家庭琐事发生争吵，吴某甲对祝某实施过殴打行为。2001年至2003年双方一直分居生活。现祝某以夫妻感情彻底破裂为由，起诉请求与吴某甲离婚。原审法院审理认为：吴某甲和祝某虽系自由恋爱，共同生活后生育儿子，但婚后双方常为家庭琐事发生争吵。双方亦未能妥善处理好夫妻关系，最终导致夫妻关系恶化。现祝某起诉与吴某甲离婚，吴某甲也表示同意。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项“其他导致夫妻感情破裂的情形。”的规定，应认定夫妻感情已彻底破裂。故祝某请求判令与吴某甲离婚的主张，符合法律规定，予以支持。但对于子女抚养问题，从保障子女的合法权益出发，结合双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，并尊重双方婚生儿子吴某乙愿随祝某共同生活的意愿，认为婚生儿子随祝某生活更为适宜。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第一款、第二款、第三款第（五）项，第三十七条第一款、第三十八条第一款、第二款之规定判决：一、准予祝某与吴某甲离婚。二、婚生儿子吴某乙随祝某共同生活，由吴某甲负担自2009年12月起每月300元的抚养费至儿子十八周岁时止，支付方式为每年的6月30日、12月30日各支付一次；教育费、医疗费凭发票据实各半承担。三、吴某甲有权每月探视儿子吴某乙2次（分别定于每月第1周、第3周的星期六或星期日），祝某应予协助。四、驳回祝某的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由祝某、吴某甲各承担75元。上诉人祝某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人和被上诉人离婚后，双方婚生子随被上诉人共同生活错误。上诉人和被上诉人开店经营，在抚养能力和抚养条件均等，在双方都要求婚生子随其生活下，一审法院应当让婚生子到庭征求其意见，在不当庭证求婚生子意愿，应当庭出示婚生子愿随父亲或母亲共同生活的笔录，一审法院在未出示的情况下判决婚生子随被上诉人生活，上诉人难于信服。二、上诉人和被上诉人在夫妻关系存续期间分别在漾西集镇和织里汤娄村及江苏省吴江市七都镇开设三家餐馆，一审法院对夫妻共同财产、共同债务未作审理不当。请求二审法院撤销一审判决第二、三项，改判婚生子吴某乙随上诉人共同生活，被上诉人每月负担抚养费300元；依法分割夫妻共同财产，处理夫妻共同债务。被上诉人祝某答辩称：现上诉人提出要求婚生子随上诉人共同的上诉理由不能成立。父母婚姻关系的解除并非与子女脱离关系，双方婚生子吴某乙一直跟随被上诉人生活，为不影响其正常的生活和考虑其身心健康等因素，随被上诉人共同生活较为适宜。且一审法院还征询过吴某乙愿随父母亲那一方生活，并在庭审中向上诉人和被上诉人宣读过婚生子愿随被上诉人共同生活的笔录。对上诉人提出要求分割夫妻共同财产，上诉人应向法院提交有夫妻共同财产的证据。上诉人至二审中也未提交夫妻共同财产的相关证据，更未主张有那些财产可以分割。故上诉人的上诉理由无事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人吴某甲向本院提交一份债务清单，证明夫妻共同债务有148300元。被上诉人质证认为：清单是上诉人自己所写的，不能作为证据。被上诉人祝某二审中也提交一份债务清单，证明欠款50200元。上诉人质证认为：对外欠帐具体数额不清楚。本院经审查认为，上诉人和被上诉人提交的证据，均为自己所例清单，没有其它证据相印证。现双方均不认可，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案双方争议焦点有二个，第一，上诉人和被上诉人婚生子吴某乙由谁抚养。现上诉人和被上诉人均要求婚生子随父或随母共同生活。经查，双方婚生子吴某乙在上诉人和被上诉人分居前随父母共同生活，分居后随被上诉人生活，现吴某乙已满10周岁。按照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见的规定，一审法院在征询吴某乙随父或母生活的意见后，吴某乙表示随妈妈生活。并在庭审中宣读了对吴某乙的询问笔录，故一审判决吴某乙随被上诉人生活并无不当。第二，夫妻共同财产和共同债务的分割、分担问题。上诉人提出一审判决上诉人和被上诉人离婚，对夫妻共同财产和债务未作处理。但上诉人在诉讼中未提出夫妻共同财产的证据，二审中提交的上诉人所称的债务实为上诉人自己所列欠款的清单，并未有其它证据证实，不能作为夫妻共同债务处理。据此，上诉人的上诉理由，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费300元，由上诉人吴某甲负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨林法审 判 员 周 勇代理审判员 冯杰民二〇一〇年一月六日书 记 员 贾艳红 关注微信公众号“”