（2009）甬仑民初字第1101号
裁判日期: 2010-01-18
公开日期: 2016-12-22
案件名称
中国第四冶金建设公司与宁波欧特洁卫生洁具有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
宁波市北仑区人民法院
所属地区
宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
中国第四冶金建设公司,宁波欧特洁卫生洁具有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条第一款，第二百七十九条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十七条
全文
浙江省宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书（2009）甬仑民初字第1101号原告（反诉被告）：中国第四冶金建设公司（代码16011310-0），住所地江西省贵溪市建设大道。法定代表人：周凤鸣，总经理。委托代理人：柳泖，浙江海豪律师事务所律师。委托代理人：茹福德，男，1959年7月4日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。被告（反诉原告）：宁波欧特洁卫生洁具有限公司（代码76148278-8），住所地宁波市北仑区霞浦永定河路**号。法定代表人：TerjeTharaldsen，董事长。委托代理人：李信平，浙江李信平律师事务所律师。委托代理人：宋强，浙江导司律师事务所律师。原告中国第四冶金建设公司（以下简称四冶公司）与被告宁波欧特洁卫生洁具有限公司（以下简称欧特洁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年4月23日立案受理。审理中，被告欧特洁公司提起反诉，本院予以部分准许并合并审理。本案依法由审判员朱宗游适用简易程序进行审理，后因案情复杂依法组成合议庭适用普通程序分别于2009年7月2日、10月16日两次公开开庭进行了审理。原、被告双方委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四冶公司诉称：2005年8月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，约定由原告负责承建被告的厂房及办公楼工程，开工日期以开工报告为准，合同工期240日历天，合同价款暂定14000000元，合同价款采用2003定额方式确定。合同还约定了合同价款的调整、工程款的支付、竣工验收与结算、质量标准、违约责任及争议的解决方式等其他有关内容。2005年8月31日，原、被告双方达成《建设工程承包合同补充协议书》1份，之后又达成《建设工程承包合同补充协议（修订）》1份。两份补充协议就工程工期、工程价款计价方式、工程款支付及违约责任等作了调整和补充。合同及补充协议签订后，原告根据开工令于2005年12月6日开工，并精心组织施工，全部工程于2007年2月14日竣工。经验收，工程质量达到合格标准。工程竣工验收后，原告向被告提交了工程结算书及资料，经被告审核，工程总造价为18283303元。被告仅支付13247235元，尚欠工程款5036068元。原告多次以书面或口头方式向被告催讨，均无果。另原告于2008年6月4日为被告代付机械人工挖土费用91400元，此款被告也一直未付。综上所述，原告认为，原、被告之间的建设工程施工合同及补充协议合法有效，应受法律保护。原告已按约全面履行合同义务，被告却违约拖欠巨额工程款，已严重侵害原告的合法权益。故依法起诉要求被告支付工程款5036068元并支付原告代付的机械人工挖土费91400元，合计5127468元。审理中，原告变更、增加诉讼请求为要求被告支付工程款5028081元及支付逾期付款违约金1636000元（截止2009年6月30日），并支付自2009年7月1日起至付清日止以工程款4121903元为基数按日万分之五计算的逾期付款违约金。原告四冶公司提供营业执照副本、安全生产许可证副本、资质证书副本、外商投资企业基本情况、建设工程施工合同、建设工程承包合同补充协议书、建设工程承包合同补充协议（修订）、竣工验收报告、竣工验收备案表、工程造价审核表、催款函、证明和确认函、借条和收条、通知书、查档证明、账户清单等证据以证所诉事实。被告欧特洁公司辩称：原告要求支付工程款和逾期付款违约金的诉讼请求不能成立，应予驳回。1、原告未按合同约定履行施工义务，被告支付到700万元以后原告应履行垫资义务，所以是原告违约在先，有原告提供的合同及两份协议予以证明。2、被告支付的工程款包括垫付购买材料而由其代表人领款已达1757.8万余元，所以原告的诉讼请求金额明显错误，原告没有充分理解其代表人管信云、苗传荣在实际施工过程中不实施垫资行为而由被告直接支付材料款的事实。原告诉请已付1324.7万元与事实不符。3、余款未付的主要原因是原告至今未履行附随义务未开具发票、工程质量存在问题，且保证金额度达90余万元超过余款金额。4、因原告未履行合同垫资义务，违约在先，被告已支付工程款1757.8万余元，所以应驳回原告的诉讼请求。被告欧特洁公司提供银行电汇/转账凭证、工程款垫付清单及相应发票和支付凭证、水电费支付凭证、收款收据、建设工程承包合同补充协议（修订）、检测报告、中国四冶台州分公司内部协议书、北仑区建筑工程竣工验收报告、会议签到表、来客登记表、证人笔录、确认函、水泥质量检验报告和海砂质量合格证等证据以证所辩事实。被告欧特洁公司反诉称：2005年8月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，同年8月31日，双方达成《建设工程承包合同补充协议书》1份，之后又达成《建设工程承包合同补充协议（修订）》1份。根据双方签订的前述协议规定，工程工期要求厂房及办公楼工程于2006年11月30日前竣工验收，延期交付的自延期之日起按每日5000元支付违约金；附属工程于2006年12月31日前全部完成交付使用，延期交付的自延期之日起按每日2000元支付违约金。前述工程原告于2007年6月才竣工验收合格，已严重延期，影响了被告的正常使用，应按照约定向被告支付相应的违约金。现被告基于能与原告协商友好解决的考虑，暂将延期交付违约金计算至2007年3月底，故反诉要求被告支付工程延期交付违约金人民币785000元（暂计算至2007年3月底）。审理中，被告以涉案工程实际竣工交付使用日期为2007年6月20日为由增加诉讼请求要求被告支付工程延期交付违约金人民币1352000元。被告欧特洁公司提供备案证明书等证据以证反诉所诉事实。针对被告欧特洁公司提出的反诉，原告四冶公司辩称：原告在工期方面未违约，被告无权要求原告承担工程逾期交付违约责任。涉案工程实际竣工时间并不是被告陈述的2007年6月20日，而是2007年2月14日，这个时间与建设工程施工合同及补充协议约定的时间存在一定延期，但这是被告的原因造成，符合合同约定的顺延工期情况，故原告不应承担延误工期责任。被告四冶公司提供通知书等证据以证反诉所辩事实。经开庭审理，原、被告双方举证、质证，本院对原、被告双方提供的证据分别分析认定如下：1、关于原告提供的营业执照副本、安全生产许可证副本、资质证书副本、外商投资企业基本情况，原告用以证明原、被告的主体资格。被告无异议。本院经审核，予以认定。2、关于原告提供的建设工程施工合同、建设工程承包合同补充协议书和建设工程承包合同补充协议（修订），原告用以证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系及工程开工竣工日期、工程款支付方式、保修责任和双方权利义务等相关事实。被告对施工合同和补充协议的真实性无异议，对上述三份协议存在没有异议。被告同时提供建设工程承包合同补充协议（修订）1份，认为原、被告各自提供的补充协议（修订）的内容一致，只是落款签字、盖章和日期不同，应以被告提供的补充协议（修订）为准。对于原告提供的施工合同和补充协议书，本院经审核，予以认定。对于原、被告双方各自提供的补充协议（修订），经审核，该两份补充协议（修订）均为原件，协议内容一致，且均盖有原、被告双方印章。原告提供的补充协议（修订）中有被告法定代表人和原告台州分公司代表人ＸＸ勤签字，但无落款时间；被告提供的补充协议（修订）中除双方法定代表人签字外，并注有落款时间，且管信云在该协议中签字。上述两份补充协议（修订）均具有真实性，本院均予以认定。3、关于原告提供的竣工验收报告、竣工验收备案表，原告用以证明工程于2005年12月6日开工、2007年2月14日竣工及工程验收合格。被告对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该证据证明原告存在违约延期交付工程事实，工程是从2007年2月14日开始验收，那只是完工日期，因质量问题，最终签字是4月5日，工程备案是2007年6月20日，且原告参与验收人员有苗传荣、张小龙，证明苗传荣、管信云挂靠原告事实。本院认为，上述证据具有真实性，与本案具有关联性，能够证明涉案工程于2007年2月14日竣工验收合格，并于同年6月20日备案的事实，本院予以认定。4、关于原告提供的工程造价审核表等证据，原告用以证明工程核定造价为18283303元，被告对核定造价无异议。本院经审核，予以认定。5、关于原告提供的催款函，原告用以证明向被告催讨欠款事实及逾期付款违约金计算方式。被告认为未收到该函，对函中载明的欠款金额有异议。本院认为，该函是原告单方出具，且未提供证据证明被告已收到该函，故不予认定。6、关于原告提供的借条和收条，原告用以证明管信云经手领取的款项不能认定为被告支付给原告的工程款，这是管信云个人向被告借款的行为。被告认为，该证据均系复印件，对其真实性、合法性和关联性均不予认可，且与本案无关；经了解，因原告在施工过程中缺少资金无法履行垫资义务，工程实际负责人管信云、苗传荣及谢晓海等向被告领取款项用于购买材料和发放施工人员工资，被告曾要求他们出具过暂领款性质的凭条，工程材料款发票入账后，这些领款凭条都已作废。本院认为，上述证据中除向陈某借款的借条上有被告以担保人身份签字盖章外，其余证据均只有原告职工管信云签字，且该证据均系复印件，本院对其真实性难以采信，故不予认定。7、关于原告提供的通知书，原告用以证明原告因被告未按约定支付工程进度款而向被告催款，工程延误是被告原因造成。被告对该证据形式的真实性无异议，但认为对证据内容真实性有异议，签字者不是其员工，在补充协议（修订）签订时对竣工时间进行了重新约定，该通知对后面的工程延误没有关系。本院认为，原、被告双方对该通知书的真实性均无异议，本院经审核，予以认定。8、关于原告提供的查档证明，原告用以证明被告厂房于2007年7月18日核准登记。被告无异议，但认为该证据不能作为计算违约金的依据。本院经审核，予以认定。9、关于原告提供的账户清单，原告用以证明通过银行转账收到被告工程款12108450元和收到的具体时间。被告无异议。本院经审核，予以认定。10、关于被告提供的银行电汇/转账凭证，被告用以证明通过银行将工程款转账至原告账户。原告无异议。本院经审核，予以认定。11、关于被告提供的工程款垫付清单及相应发票和支付凭证，被告用以证明垫付材料款5489889.10元。原告认为对工程款垫付清单中谢晓海和施军辉经手的1138785元无异议，其他款项都是管信云向被告借款，不予认可。本院经审核，对谢晓海和施军辉经手的工程垫付款1138785元予认定。12、关于被告提供的水电费支付凭证，被告用以证明为原告垫付施工期间水电费104767.95元。原告无异议。本院经审核，予以认定。13、关于被告提供的收款收据，被告用以证明原告未垫资，该收据是管信云、苗传荣开具过来的。原告无异议，但认为被告并未全部支付收据上的款项，并提供证明和确认函用以证明该款项实际未收到。经审核，本院对被告提供的上述证据予以认定。关于原告提供的证明和确认函，被告对其真实性未提出异议，且认可收据相应的款项未付，该证据盖有被告公章，具有真实性，本院予以认定。14、关于被告提供的中国四冶台州分公司内部协议书、北仑区建筑工程竣工验收报告、会议签到表、来客登记表、证人笔录等证据，被告用以证明原告未垫资及管信云、苗传荣是原告代表人和涉案工程实际负责人之事实。原告认为，中国四冶台州分公司内部协议书不是原件，对其真实性有异议，不清楚台州分公司与管信云、苗传荣有没有签过协议，章有点像，但不能确认，如果签过协议，根据协议第二条第十一项规定，管信云对外不得代表原告实施一些行为；竣工报告上有管信云、苗传荣签字不能证明他们就是实际施工人；对会议签到表和来客登记表的真实性没有异议，但不能证明被告的主张；证人未到庭，且证人笔录不能证明待证事实；管信云、苗传荣是原告单位一般工作人员，无权代表原告。本院认为，原告对被告提供的会议签到表和来客登记表的真实性无异议，本院予以认定。关于被告提供的中国四冶台州分公司内部协议书，该证据虽系复印件，但从被告提供的建设工程承包合同补充协议（修订）来看，管信云在该协议中签名；从被告提供的银行电汇/转账凭证来看，原告收到被告的工程款相关凭证中也有管信云、苗传荣的签名；从来客登记表来看，管信云到被告公司会见的人员均是被告公司会计，且发生时间均在涉案工程结束后；从被告提供的工程款垫付清单及相应发票和支付凭证来看，原告认可的谢晓海和施军辉经手的款项凭证中除上述两人签名外，管信云也在凭证上签名，且管信云经手领取的款项中也有部分款项是转账至被告账户。综合上述情况，并结合原告表示管信云、苗传荣系其一般工地管理人员之事实，本院对被告据上述证据所主张的管信云、苗传荣为涉案工程中原告的管理人员之待证事实予以认定。15、关于被告提供的确认函，被告用以证明原告确认至2006年8月31日被告已付工程款10653451元，故原告诉请中确认的被告已付金额与事实不符，进一步证明被告主张的已付工程款数额事实。原告认为，该证据系传真件，对其真实性不能确认。本院认为，传真件与原件性质相同，原告未提供相反证据证明该传真件为虚假，故本院对该证据的真实性予以认定。16、关于被告提供的备案证明书，原告对其真实性无异议，本院予以认定。根据上述证据，并结合原、被告双方陈述，经审理，本院查明以下事实：2005年8月28日，原、被告双方签订建设工程施工合同1份，约定原告承建被告厂房工程。工程承包范围：打桩、上部土建。合同工期：开工日期2005年9月20日（具体以开工报告为准），竣工日期2006年5月19日（具体以开工报告为准），合同工期总日历天数240天。工程质量标准：合格。合同价款：暂定人民币1400万元。工期延误：双方约定工期顺延的其他情况：1、由发包人造成的延误、障碍、阻止或政府指令的停工、重大设计变更影响承包人连续施工的；2、不可抗力；3、非承包人故意造成的（施工中非承包人原因而连续停水停电四小时以上影响正常施工的、或因监理、发包人签证不及时而影响下道工序施工的）；4、发包人未能按合同条款约定的付款时间支付工程预付款进度款。本合同价款采用2003定额方式确定。工程款（进度款）支付的时间和方式：1、基础完工，支付该部分工程量预算金额的80%；2、一楼建成，支付该部分工程量预算金额的80%；3、二楼建成，支付该部分工程量预算的80%；4、三楼封顶，支付该部分工程量预算金额的80%；5、竣工验收合格，支付总额至工程结算总额的95%。6、余款（总价的5%）作为质量保证金，工程验收日起算两年后支付。双方关于不可抗力的约定：除通用条款39.1外，不可抗力的约定有台风、洪水、地震、××等自然灾害。合同还就其他条款进行了约定。2005年8月31日，原、被告双方签订建设工程承包合同补充协议书，约定双方对被告的厂房建设工程经协商达成以下补充协议，示范合同文本与本协议不一致的，以本协议为准。一、工程计量1、位于宁波经济开发区霞浦镇的工业厂房，占地面积13332平方米，建筑面积18148.77平方米，本合同的施工范围为施工图纸标明的厂房、办公室、门卫/围墙、室外道路/水池/管网等内容。2、工程施工量以施工图纸为准，如图纸有修改或者工程量增减以双方确认的联系单为准。二、工程价款计价方式1、项目建设工程预算总金额RMB1400000元（壹仟肆佰万元）；2、本工程采用《浙江省建筑工程预算定额》（2003）、《浙江省安装定额》（2003）、费率按照工业三类计算工程款。……三、工程款支付被告按照进度，依照如下两种方式支付工程款。付款方式：（1）、基础完工，支付该部分工程量预算金额的80%；（2）、一层主体完工，支付该部分工程量预算金额的80%；（3）、二层主体完工，支付该部分工程量预算金额的80%；（4）、三层主体完工，支付该部分工程量预算金额的80%；（5）、整个工程主体完工，开始粉刷前支付合同总额的80%；（6）、工程竣工验收合格后，支付总额至工程结算总额的95%。（甲方按照1-6方式付款，建筑承包单位依照结算总额下浮13%结算工程款，工程施工保证金由乙方在开工之前按合同价款的5%开具银行保函给甲方。）特别补充：甲方按上述方式付款，总额付至550万元。若甲方认为其生产周转资金产生困难的，可单方停止继续付款，所需工程资金由乙方负责解决继续施工。乙方不认为甲方的停止支付行为属违约行为，并不以此作为停止施工的抗辩。按特别补充约定支付的，建筑承包单位依照结算总金额下浮8.5%结算工程款。按特别补充约定支付的，工程竣工验收合格后180天内支付工程结算总价的95%。逾期不付，每天按拖欠款全额的千分之一计算。未按约定工期完成工期的，每拖延一天支付每天1000元的违约金。四、保修及保证金的支付1、保修期自工程竣工合格之日起二年。2、质量保证金为工程总价款的5%，工程竣工验收结束第一年甲方向乙方支付清3%，第二年支付款2%。协议还就其他内容进行了约定，2006年8月25日，原、被告双方签订建设工程承包合同补充协议（修订）1份，载明甲乙双方经协商一致就被告新建厂房项目工程施工合同及补充协议达成以下修订内容：一、工程工期要求及质量标准：1、厂房及办公楼工程于2006年11月30日前竣工验收，竣工验收通过之日起三日内交付使用，附属工程于2006年12月31日前全部完成并交付使用；2、按国家标准和原承包合同的要求一次性合格验收。二、工程计量：1、由甲方另行发包，不在乙方施工范围的工程为办公室精装修、电梯、外供电、厂区园林绿化工程等；2、工程施工完成量在分部分项工程质量验收合格基础上，以施工图纸为准，如图纸有修改或者工程量增减以甲方、设计确认联系单为准。三、工程价款计价方式：1、工程价款结算以施工图纸及甲方、设计认可的实际发生的工程量为准，按实结算；2、因甲方在支付人民币750万元工程进度款后，将不再继续支付工程进度款，其余部分由乙方自行解决，故双方约定本工程造价结算办法按照补充协议书第二条的约定结算，即甲方依照结算总金额下浮9%的方法向乙方支付工程款。甲方应在房产证做出日期为准，45天内支付到总算价的95%，逾期不付的，每天违约金按拖欠金额的万分之伍计算。四、依照乙方拟定的《宁波欧特洁工程后期施工进度计划及资金流量时间表》，在分部分项工程质量验收合格基础上，依照乙方实际完成的工程量，甲方支付工程进度款，逾期支付的，按天承担拖欠金额千分之壹的违约金。依本协议第三条约定，甲方累计支付工程款金额达到750万元后将不再支付。五、施工质量：要求在后期施工中，乙方项目管理班子人员必须齐全到位，符合进场时组建的班子人员名单，均持有有效岗位证书，如有人员变更，须经业主代表（甲方）同意。六、安全施工……七、保修期及保证金的支付：1、如未发生因承包人原因引起的质量问题，自甲方批准的竣工之日算起满二年后退还（不计息）。下述第二款另有约定的以第二条款为准；2、本工程约定的质量保修金为工程结算价款的5%，在取得工程竣工验收合格证后12个月内甲方向乙方返还3%，其余待有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏的两年内一次性退还，屋面防水工程质保金按屋面防水工程量的2%，五年内一次性退还。八、违约、索赔和争议：1、乙方不能将厂房及办公楼工程按期竣工交付使用，则自违约之日起须支付甲方违约金人民币5000元/天，按日累计；乙方不能将附属工程期竣工交付使用，则自违约之日起须支付给甲方违约金人民币2000元/天，按日累计。2、乙方如不能依照《宁波欧特洁工程后期施工进度计划及资金流量时间表》排定的计划按时完成工程量，甲方有理由认为后期工程进度无法得到保证，将延期支付工程进度款，并将保留追究乙方其他责任的权力；3、如果乙方在后期施工中违反了第五大条的约定，甲方有理由认为后期工程质量无法得到保证，将拒绝继续支付工程进度款，并将保留追究乙方其他责任的权力；……5、本补充协议内容与双方此前所签署的合同、协议不一致的，以本补充协议为准等。2007年2月14日，涉案工程竣工验收，竣工验收结论为合格。2007年6月20日，涉案工程在政府相关部门备案。本案原、被告双方争议的主要焦点是：1、被告尚应支付原告工程余款的数额。2、原告主张的违约金及计算。3、被告主张的违约金及计算。根据本案证据及原、被告双方陈述，本院分别分析认定如下：1、关于被告尚应支付原告工程余款的数额。根据原告提供的工程造价审核表、账户清单和被告提供的相关凭证等证据及双方陈述，涉案工程总价款为人民币18283303元。被告通过银行转账已支付工程款12108450元、垫付施工期间水电费104767.95元、由谢晓海和施军辉经手领取的垫付工程材料款1138785元，合计已付工程款人民币13352002.95元，另屋面防水工程质保金7987元未到期。原、被告双方对上述数额均无异议，本院予以确认。经计算，应付工程余款数额为4923313.05元。从原、被告双方的争议焦点来看，双方关于被告尚应支付原告工程余款数额之争议即为双方对管信云经手直接领取的款项是否应当计入已付工程款中之争议。原告认为，对管信云经手领取的款项不予认可，不能算作被告支付的工程款。被告认为涉案工程项目的代表人是管信云，该项目是管信云和苗传荣挂靠被告进行施工，管信云领取的款项应当计入已付工程款中。本院认为，双方就此问题争议的实质为管信云从被告处领取款项的行为是否构成表现代理。本院分析认为，首先，原告认可管信云系其职工，且是涉案工程一般工地管理人员，这即能够确定管信云至少可以代表原告行使一般管理人员的职权；而管信云在双方签订的《补充协议（修订）》中作为原告的代表人签字，进一步说明管信云代表原告对外履行职权的权限已超出了作为一般管理人员的范畴。第二，管信云从被告处领取款项的形式大部分为转账支票形式，而转账支票的收款人为原告或者不同的材料供应商，管信云领取的其他款项也均向被告提供了相应金额的材料发票。据此，原告提出管信云领取的款项为其个人向被告借款的主张难以成立。原告对谢晓海、施军辉两人以同样形式从被告处领取材料款的行为予以追认，而独对管信云的行为不予认可，显然有违事实真相。从原告认可的谢晓海、施军辉经手的3笔款项可以看出，相关支票存根除由谢晓海、施军辉签字外，管信云也在支票存根上签字；原告认可被告支付的工程款中相关银行汇票申请书除ＸＸ勤签字外，也有管信云、苗传荣签字，这也足以说明管信云并非原告一般工地管理人员。第三，原、被告签订《补充协议（修订）》的时间为2006年8月25日，管信云向被告领取款项的时间为2006年8月14日至2007年6月6日，管信云除领取的第一笔款项发生在该协议签订之前外，其余款项均发生在该协议签订之后。从原告提供的账户清单和被告提供的银行票据来看，在此之前被告支付给原告的工程款项合计为5503450元，而协议约定被告支付750万元工程进度款后不再支付工程进度款，其余部分由原告自行解决即垫资，但原告并未提供足以证明原告在此期间已对工程进行垫资的证据。因此，管信云作为施工管理人，在既无原告垫资，又无被告支付工程进度款的情况下，向被告预领部分材料款，也完全符合常理。即使原告提供的管信云出具的借条复印件具有真实性，也符合管信云向被告领款而被告要求管信云出具借条后再以材料发票抵扣的逻辑推理过程，因此并不能将该借条与本案完全割裂后孤立地判断。综上，故本院对管信云经手领取的款项应当计入已付工程款中予以认定。根据被告提供的工程款垫付清单和相关票据，管信云经手领取的款项总额为4351104.10元。故本院确定被告实际未付工程余款金额为人民币572208.95元。2、关于原告主张的违约金及计算。根据原、被告双方补充协议约定，被告应在房产证做出日期为准，45天内支付到总算价的95%，逾期不付，每天违约金按拖欠金额的万分之伍计算。根据原告提供的查档证明，被告厂房于2007年7月18日核准登记。综上，被告应于2007年9月1日前支付工程结算价款的95%，即应支付工程款17369137.85元。根据被告的工程款支付情况，截止2007年9月1日，被告实际支付工程款（包括银行转账、垫付施工期间水电费、由管信云、谢晓海和施军辉经手领取的垫付工程材料款）为11803107.05元，逾期支付金额为5566030.80元。根据被告提供的银行转账凭证，被告在2007年9月1日后分别于2007年9月3日支付3000000元、2007年10月17日支付1000000元、2008年1月28日支付1000000元、2008年6月3日支付400000元、2008年10月28日支付500000元。故本院确定被告应支付逾期付款违约金190532.50元[（3000000元×2天+1000000元×46天+1000000元×149天+400000元×275天+166030.80元×422天）×5‰0]。3、关于被告主张的违约金及计算。被告认为，根据双方签订的补充协议（修订）规定，厂房及办公楼工程应于2006年11月30日前竣工验收，自延期之日起按每日5000元支付违约金；附属工程应于2006年12月31日前全部完成交付使用，自延期之日起按每日2000元支付违约金，上述工程于2007年6月20日竣工验收合格，故厂房及办公楼工程逾期交付违约金为1010000元（5000元/天×202天）、附属工程逾期交付违约金为342000元（2000元/天×171天），合计人民币1352000元。原告认为，涉案工程竣工时间并不是2007年6月20日，而是2007年2月14日，该时间与协议约定时间存在一定延期，但系被告原因造成，符合合同约定的顺延工期情况，故原告不应承担延误工期责任。本院认为，根据涉案工程竣工验收报告，涉案工程于2007年2月14日竣工验收，且竣工验收结论为合格，已具备交付使用条件。从涉案工程备案表来看，2007年6月20日是涉案工程备案时间，并非竣工验收时间。故本院确定涉案工程竣工验收时间为2007年2月14日。根据原、被告双方补充协议（修订）规定，厂房及办公楼工程应于2006年11月30日前竣工验收，附属工程应于2006年12月31日前全部完成交付使用。综合上述事实，本院对原告逾期交付涉案工程予以认定。原告虽然主张涉案工程逾期交付系被告原因造成且符合合同约定的顺延工期情况，并提供2006年5月17日的通知书予以证明。从该通知书出具的时间来看，该通知书是在双方补充协议（修订）签订前出具，而原、被告双方在合同通用条款13.1、13.2中约定，如出现工期可以顺延的情况，原告应在14日内就顺延的工期向工程师提出书面报告，但原告的该通知并未载明延期的天数，实际为催款通知，而且原、被告双方在补充协议（修订）中约定在被告支付工程款至750万元后由原告垫资施工，且原告也未提供其他可据以归责于被告的证据，故本院对原告主张涉案工程逾期竣工和交付是被告原因造成且符合合同约定的顺延工期情况不予认定。综上所述，本院确定原告应支付被告逾期竣工和交付违约金人民币470000元（5000元/天×76天+2000元/天×45天）。本院认为，原、被告双方签订的建筑工程施工合同及补充协议合法有效，具有法律效力，原、被告双方均应按合同约定履行各自的义务。原告承建被告厂房工程并将涉案工程交付被告，被告应当支付工程款，故原告要求被告支付工程余款之诉，理由正当，本院予以支持。原告认为被告逾期支付工程款，应当支付违约金，理由正当，本院予以支持。被告主张原告逾期交付工程，应当支付逾期交付违约金，理由正当，本院予以支持。关于原、被告双方主张的未付工程款数额和违约金数额，以本院确定为准，不合理部分应予剔除。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告宁波欧特洁卫生洁具有限公司应给付原告中国第四冶金建设公司工程余款人民币572208.95元；二、被告宁波欧特洁卫生洁具有限公司应给付原告中国第四冶金建设公司逾期付款违约金人民币190532.50元；三、原告中国第四冶金建设公司应给付被告宁波欧特洁卫生洁具有限公司工程逾期违约金人民币470000元；上述一、二、三项款项相互折抵后，被告宁波欧特洁卫生洁具有限公司尚应给付原告中国第四冶金建设公司人民币292741.45元。该款应于本判决生效后10日内付清；四、驳回原告中国第四冶金建设公司和被告宁波欧特洁卫生洁具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费58448元，由原告中国第四冶金建设公司负担51758元，被告宁波欧特洁卫生洁具有限公司负担6690元。本案反诉受理费16968元，由被告宁波欧特洁卫生洁具有限公司负担11069元，原告中国第四冶金建设公司负担5899元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，账号为81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）如本判决生效后，义务人拒不履行，权利人可在本判决确定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。审 判 长 杜 宇审 判 员 朱宗游人民陪审员 王亚君二〇一〇年一月十八日代书 记员 庄琴芬 来源：