（2010）浙绍民终字第29号
裁判日期: 2010-01-15
公开日期: 2016-07-01
案件名称
绍兴市××鹰贸易有限公司为与被上诉人杨某劳、杨某与绍兴市××鹰贸易有限公司二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
绍兴市××鹰贸易有限公司,杨某
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙绍民终字第29号上诉人（原审被告）绍兴市××鹰贸易有限公司，住所地绍兴市××湖新区东浦镇。法定代表人江某某。委托代理人（特别授权代理）金某某。被上诉人（原审原告）杨某。委托代理人（特别授权代理）许某某。上诉人绍兴市××鹰贸易有限公司为与被上诉人杨某劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2008年9月17日，原、被告签订协议书一份，协议书约定：被告聘用原告为业务员；原告应严格遵守被告制定的各项有关规定，不得做出有损于被告形象和经济效益的事情；原告对外的业务往来由个人决定，在与被告利益不发生冲突的情况下，被告不得干涉；原告在被告商品的业务往来中，被告按销售额的2%作为提成在完成订单收回货款3个月后结算给原告；原告对外的业务往来需要被告名义签订，否则视为无效；被告按劳动法要求考虑到实际情况给各业务员办理保险，凡是翔鹰工作一年以上的都可享受社会保险。另查明，2007年4月，原告进入被告单位工作，至2008年12月19日离职。银行帐单记载每月15日，被告存入原告帐户现金800元，自2008年7月起至同年10月止的数额分别1，300元、1，300元、1，285元、1，195元。原告在与被告公司法定代表人谈话时认为尚可得到46，318元业务费，被告在诉讼中予以认可（被告结算的业务费未包括未收回货款部分）。原审法院认为，劳动关系与合作关系最大的区别在于双方当事人之间是否具有隶属性。劳动关系有，合作关系无。劳动关系中，劳动者必须接受用人单位的组织指挥，遵守用人单位制定的各项规章制度。原、被告订立的协议书明确约定原告应遵守被告制定的各项有关规定，双方之间的关系完全符合劳动关系所需具备的条件。被告辩称双方只存在合作关系的意见不予采纳。协议书约定了双方之间的权某义务，可以视为劳动合同。依法保护劳动者的合法权益。劳动合同法规定，建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。未订立书面劳动合同的，应当支付二倍工资，但有一个月的宽限期。原、被告之间的劳动关系在劳动合同法实施之前已建立，于2008年9月17日订立书面劳动合同，自2008年2月1日起至2008年9月16日止，被告应向原告支付二倍工资，已支付其中一倍，尚需支付另一倍。由于双方对工资数额无约定，按离职前有记录的12个月平均工资计算，月工资为957元。被告尚需支付的二倍工资差额为7，206元（957元／月×7月＋9月份16日工资507元）。至原告离职时，被告尚欠原告2008年11月工资957元、12月工资574元，合计1，531元，被告应予支付，原告要求被告外加一倍的意见，与法律不符，不予支持。被告尚欠原告业务费46，318元，应予支付。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，被告应当为原告补缴相关社会保险，具体险种以社保机构核定为准。原告要求被告支付加班费，应就加班事实提供证据，但其未提供，相应后果由其承担，加班费不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决如下：1、被告绍兴市××鹰贸易有限公司支付给原告杨某未订立劳动合同的二倍工资差额7，206元、拖欠的工资1，531元及业务费46，318元，合计55，055元，限在本判决生效后十日内付清；2、被告绍兴市××鹰贸易有限公司为原告杨某补缴自2007年4月起至2008年12月止的社会保险（具体险种以社保机构核定为准，个人自负部分应由原告杨某负担），限在本判决生效后十日内办理，原告杨某应予协助；3、驳回原告杨某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告绍兴市××鹰贸易有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告绍兴市××鹰贸易有限公司负担，限在本判决生效后十日内向本院交纳。原审判决作出后，上诉人绍兴市××鹰贸易有限公司不服，提起上诉称：一、原审认定双方之间成某某动关系，系认定事实错误。上诉人与被上诉人之间系合作关系，因为被上诉人的工作时间随意性较强，而其自己又无力购买相关设施，要利用上诉人的工作场地，故要求其遵守相关规定。被上诉人的工作具有独立性，不受上诉人的指挥和干涉，双方之间成立的是合作关系。2008年3月13日与8月4日的销售备案表真实的反应了双方对于亏损承担的约定，因此可以进一步证明双方之间系合作关系。二、即使双方之间成某某动关系，上诉人与被上诉人之间对业务费按照三、七比例分担亏损。2008年8月4日的业务亏损38954元，被上诉人应某担11578.2元，2008年3月14日的业务，至今尚有347500元没有收回且债务人已进入清算阶段，故也应从被上诉人的业务费某某除。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人杨某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，劳动关系中劳动者与用工主体之间应具有人事及业务上的隶属关系。本案中，上诉人绍兴市××鹰贸易有限公司为一家从事针织纺品、服装等批发零售的企业，而被上诉人杨林所从事的即是联系客户，确定销售价格，并由上诉人发货，上诉人按照总销售额计算业务费给业务员，可见双方之间存在业务上的隶属关系。根据上诉人与被上诉人签订的协议书表明，绍兴市××鹰贸易有限公司聘杨某为业务员，并按照劳动法要求给业务员办理保险，业务员需严格遵守公司制定的各项规章制度，每周一向公司汇报自己的业务开展情况等，均表明双方之间存在人事上的隶属关系，综上，本院认定上诉人与被上诉人之间为劳动用工关系，上诉人抗辩认为双方之间为合作关系的主张本院不予采信。上述人自述尚欠杨某业务费46，318元，现被上诉人杨某已与公司解除劳动关系，上诉人就应当根据约定支付给杨某，上诉人抗辩2008年3月14日及8月4日的业务存在亏损不属于本案劳动争议审理的范围。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绍兴市××鹰贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高伯军审 判 员 冯勤伟代理审判员 丁林阳二〇一〇年一月十五日书 记 员 卢雅娟 来源：百度“”