（2009）嘉南民初字第1724号

裁判日期: 2010-01-15

公开日期: 2015-12-27

案件名称

宁波市××代理有限公司、宁波市××代理有限公司与被告嘉兴市××投资有与嘉兴市××投资有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一审民事判决书

法院

嘉兴市南湖区人民法院

所属地区

嘉兴市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

宁波市××代理有限公司,宁波市××代理有限公司与被告嘉兴市××投资有,嘉兴市××投资有限公司

案由

商品房委托代理销售合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百二十八条

全文

浙江省嘉兴市南湖区人民法院民事判决书（2009）嘉南民初字第1724号原告：宁波市××代理有限公司。住所地：浙江省××××号。法定代表人：王某某。委托代理人：林某某、李某某。被告：嘉兴市××投资有限公司。住所地：嘉兴市××室、511室。法定代表人：陈某某。委托代理人：张某某。委托代理人：杨某。原告宁波市××代理有限公司与被告嘉兴市××投资有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，原告于2009年8月18日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，并于2009年10月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人林某某，被告委托代理人张某某、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁波市××代理有限公司起诉称，2006年9月19日，原告与被告签订嘉兴南湖创业园营销代理合同一份。合同明确被告将南湖科技创业园的二期房地产商品房委托原告销售，总面积55000平方米。销售的平均价为1800元每平方米，总金额为9900万元。委托销售的期限以合同签订至完成销售金额的90%为止。双方还约定了违约责任：即未经原告同意，被告不得终止合同或任意将上述范围内房屋的企划工作再委托第三方，否则被告应赔偿原告所有经济损失。合同生效后，原告组织人员提供了全面策划方案，并派员进驻售楼处开展前期的准备工作，付出了大量的人力物力，但2007年8月17日被告突然发函给原告要求终止合同，后又让原告限期退出售楼处。原告认为，签约时双方拟定的销售单价是1800元，而被告现对外实际销售价为3500元，按此行情，原告完全可以完成代理销售的计划，这样不但可以获得代理销售的佣金而且可以获取可观的溢价利润。由于被告违约，单方擅自解除合同给原告造成巨大的经济损失，现请求判令被告赔偿因单方解除合同给原告造成的可得利益损失共计565万元。被告嘉兴市××投资有限公司答辩称，1.合同解除与违约责任是不同的两个制度，合同解除后不构成对未来的违约。原告在2007年8月17日收到被告的书面解除合同通知函后，在法定期限内并未提起异议之诉，双方协议即已确定解除，协议都已不存在，被告违约之说就无从谈起。2.被告要求解除合同的理由除了发函中提及的以外，还因国家土地政策调整，双方原合同中针对的标的地块发生了根本性的变更，这是因不可抗力导致双方合同目的无法实现，且原告对此也早已知情，双方并未及时变更合同内容，原告针对原地块做的项目产品定位、营销推广方案、定价及款项回笼考核等工作对变更后的地块都无法适用。因此，原告行使合同解除权是正当的。3.合同解除后，并不影响原告向被告主张赔偿损失，但原告的请求应局限于原物补救损失、孳息损失和解除日之前的直接损失，并不能包括可得利益损失。因为可得利益损失以双方在订立合同时可预见的范围为限，原、被告签订的是房屋营销代理合同而非包销合同，所以在合同签订后房屋的涨跌都不属于双方可预见的范围。而在被告发函解除双方合同之时，被告的房屋尚未动工建设，可得利益根本无法预见，因此，被告以现在的房屋售价作为其可得利益的计算依据没有理由。原告就自己的主张举证如下：1.营销代理及招商协议书一份，证明原、被告在2006年9月19日建立代理合同的权某某务关系，即被告委托原告代理销售商品房，合同明确约定了双方违约情形的认定和责任承担方式，其中约定没有原告书面同意，不得任意解除合同，否则应赔偿原告所有经济损失。因合同约定代理销售过程中所产生的费用均由原告自理，所以原告提出的请求赔偿经济损失的形式只能是可得利益。被告质证后对真实性、合法性无异议，但认为仅能证明双方建立营销代理合同关系，不能证明原告主张的可得利益损失。2.被告于2007年8月17日发给原告的终止合同函，证明被告单方违约终止合同。被告质证后对其无异议，但认为该证据不能证明被告是单方违约终止合同，被告是依法行使解除权解除合同的。3.被告于2007年8月29日发给原告的公函及原告于2007年8月31日的回函各一份，证明被告限令原告撤出售楼处，原告回复不同意被告解除合同，并提出了赔偿损失的要求。4.被告2007年9月3日发给原告的函及原告9月5日的回函各一份，证明被告第二次限令原告撤出售楼处，原告给予回复的事实。对以上证据，被告质证后对真实性无异议，同时认为解除的结果就是停止履行和恢复原状，被告在发出解除函后当然要求原告撤出售楼处，原告在接到解除函继续留在售楼处现场，是其人为扩大损失，在该日之后产生的成某某用，被告无需赔偿。另外，从回函里也可看出原告已于2006年10月30日知道被告没有取得合同中约定的标的土地，同时也提出了其损失为299300元，该损失是可以作为原告前期投入的直接费用考虑的，除此外原告并未提出其他债权主张，与其现在的诉讼请求数额差异巨大。5.原告为被告营销策划拟制的各类文案资料和设计的各类招商广告资料。证明合同签订后原告履行了自己的义务，完成了嘉兴城市富甲品房销售前期的重要工作。被告质证后认为，其中的《周边客户名册》被告并未收到过。对其他资料的关联性也有异议，原告所有文案都是围绕原合同中的iii、iv号地块展开，但当时该地块已经失去。而且其中的现场范围、定位报告、价格体系等都是照抄宁波当地其他公司的，不符合嘉兴实际情况的需要，定价也不符合专业定价的原则。平面设计稿、楼书都是宁波润城的，平面广告设计稿与文案推广内容相同，广告示意图与文案清单保护性措施雷同，形象整合与定位推广报告一样，以此看来，原告的工作量占整个流程的比例很小，且完成的质量很差，工作不负责任，不能满足合同规定的要求。6.从被告售楼处获取的销售广告资料及电话录音，证明被告设计建筑面积是6.2万平方米，其中一期销售1万多平方米的房屋，在广告还没有打出去的时候，被告房屋就已销售一空，说明原告在前期给被告打下了很好的基础。同时在与置业顾问曹某某的电话录音内容中反映，被告在2007年解除委托代理合同的前后，已委托了另一家房产经纪销售公司-宁波市融矩房产经纪销售有限公司代理销售，说明被告有违约行为。被告质证后对该组证据的关联性有异议，认为该楼书是针对变更后的新地块重新做的，其中没有任何一项内容是原告做的，与原告无关，且楼书中提到的6.2万平方是规划建筑面积，实际造的只有1万多平方，一期也并未完全售完。电话录音中的曹某某确实是被告的销售人员，其陈述2007年下半年进来，与原、被告2007年8月解除合同后被告另行聘请其他公司代理销售是相某某的，其他内容只是销售员在销售宣传的时候做适当的夸大，与事实不符。7.实景照片，证明被告已经开盘，销售时开盘价是2450元。被告质证后对其真实性、合法性无异议，但认为被告的房产是否已开盘销售及销售价与原告的诉讼请求没有关系。被告就自己的抗辩举证如下：1.2006年7月12日《投资开发协议书》一份，证明被告投资开发南湖创业中心二期iii、iv标段的地块，该协议是原、被告签订《嘉兴南湖创业园营销代理招商协议书》的依据。原告质证后认为，被告从未给原告看过该协议，原告之前也并不知道有该份协议存在，所以对其真实性、合法性无法确认。2.20060707红线图一份（复印件），证明上述地块的具体位置，该位置与投资开发协议书描述的一致，原件已备案于建设局。原告质证后认为，该证据因未经建设局盖章确认，故无法确认真实性。但从该红线图来看，这四块地从地理位置上看是连在一起的，而且被告也承认实际取得的是i、ii地块，所以这两块地与原告给被告设计的城市富乙环位置是在一起的，模式、格局也与现在建造的是一样的。被告从未告知原告地块变更的情况，而且在解除通知函中也未提到解除合同是因为土地位置变更了，所以该证据不能起到免除被告责任的效力。3.20061017关于某某用地报批有关问题的通知（复印件）20061018投资开发补充协议书各一份，证明因国家土地政策发生变化，原协议标的由iii、iv号地块变更为i、ii号地块。原告质证后认为上述证据原告之前从未见过，被告也从未以该理由提出与原告终止合同。现从时间上看，原、被告签订代理协议在先，被告与第三方签订补充协议在后，即使发生了地块变更的情况，也不应影响原、被告间的协议，故该证据与本案无关。4.2006年12月30日建设用地规划许可证、用地红线图、嘉土国用（2007）第272319号土地证和第272314号土地证各一份，证明被告实际取得的i、ii地块（总用地面积51199.4平方米）与上述投资开发协议书和红线图描述的是一致的。原告质证后认为该证据能够证明被告之后还是在相邻地块拿到了土地，土地的总面积5万余某某，与双方合同约定的面积差不多，说明被告并没有失去开发商品房的基本条件。5.第20080523号建设工程规划许可证（复印件），证明在i号地块建造的房屋建筑面积为11478平方米，原件在建设规划局。原告因该证据材料系复印件拒绝发表质证意见。6.2008年5月6日的传真一份，其中抬头为广某的拼音，传真号为057487806896。证明原告在该日向被告主张170000元的成某某用，该费用的构成与其提供的证据有相似之处。原告质证后认为，被告对所谓的传真件没有提供相关电信部门的证明，上面的内容不清楚，没有证明效力。7.2008年5月7日被告发给原告的《关于某某成某某用金额确认的回函》，证明针对原告曾提出过以97500元补偿的意向，被告当时要求原告提供相应的明细及凭据。原告质证后认为其从未收到过该回函，对其真实性有异议。本院认证如下：对原告提交的证据1、2、3、4、7，被告对其真实性无异议，本院予以确认。对证据5，被告所称所有文案围绕原合同中的iii、iv号地块展开，原告并未否认，也与资料显示内容相符，本院予以确认，对被告所称原告设计方案等系抄袭其他公司的质证意见，因其未提交相应证据，本院不予采纳。对证据6中销售广告资料，因被告对其真实性无异议，本院予以采信，对电话录音，本院对通话一方系被告销售人员予以确认，同时考虑到原告代理人是以购房者的身份与其通话，故销售人员在销售宣传时陈述的有关销售进度、业绩、价格等内容不宜作为判断本案争议事实的依据。对被告提交的证据1，因有嘉兴市南湖区南湖街道的签章确认，本院对其真实性予以认可；对证据2、5，根据法律规定，复印件并非完全无证明效力，而经本院核实，上述证据与留存在建设管理部门的原件一致，本院对其真实性予以认可；对证据3，原告虽认为之前未见过该材料，但对该证据真实性也未否认，故对其真实性本院予以确认；对证据4，原告对该证据无异议，本院予以采信；对证据6、7，因原告否认发出或收到上述材料，被告也未能进一步举证证明，本院不予采信。综上，本院确认案件事实如下：南湖创业中心二期项目包括i、ii、iii、iv四个地块（详见嘉兴市规划与建设局于2006年7月7日出具的用地红线图），2006年7月12日，被告与南湖区南湖街道签订《投资开发协议书》一份，南湖街道承诺协调被告与嘉兴市国土局签订地块iii、iv的国有土地使用权出让合同，并将上述地块交由被告开发建设。2006年9月19日，原、被告签订《嘉兴南湖创业园营销代理及招商协议书》一份，由被告委托原告对南湖创业园项目进行营销策划、代理及招商工作。合同同时约定上述项目的总销售面积为55000平方米，销售平均底价暂定为1800元／平方米（正式底价由双方在正式销售前15天根据房屋所在位置及其他情况综合确定），委托销售的期限至原告完成销售金额的90%为止。双方同时还约定：未经原告同意，被告不得终止合同或任意将上述范围内房屋的企划工作再委托第三方，否则被告应赔偿原告所有经济损失。2006年10月18日，被告与南湖区南湖街道签订《投资开发补充协议书》一份，约定因省政府规定全省工业用地自2006年9月6日起一律以招、拍、挂方式出让，导致双方无法按先前约定以协议出让方式获得iii、iv地块，经双方协商一致同意变更为i、ii地块。2007年8月17日被告以原告前期工作质量不高，提供的市场调研报告以网上资料为主，缺乏参考价值，且项目成员经常缺位、随意调换等为由发函给原告要求终止合同。原告以被告未取得标的土地致其无法开展后续工作，且原告前期共产生各种费用299300元而被告仅愿意补偿5万元为由，于8月27日向被告回函表示不能接受被告的解约，双方协商不成，原告遂诉至本院。本院认为，双方争议焦点为：被告解除合同的行为是否构成违约及原告提出的损失赔偿是否合理有据。本案诉争的商品房委托代理销售合同本质上仍是一种委托合同，基于委托合同是以双方信任为存在的基础，因此法律规定委托人和受托人都可以随时解除委托合同，故委托人依法享有的合同解除权是其法定权限，不以对方同意为前提，当事人间也不能依特别约定排除委托人行使该权利。同时合同解除权又是一种形成权，即解除通知到达相对人时，相对人未在约定或法定期限内行使异议权，请求法院确认解除合同效力的，异议权即丧失，合同即行解除，所以原告以合同约定未经其同意被告不得解除合同为由认为被告违约解除合同的主张不能成立。对于原告提出的可得利益损失赔偿是否合法有据，本院认为，民法上的赔偿损失分为违约赔偿损失、侵权赔偿损失以及包括解除合同等法律行为引起的其它赔偿损失。所以，虽然合同解除后当事人也可以主张赔偿损失，但该种赔偿损失与基于违约行为的赔偿损失有本质区别，不能混同。因此，原告依据合同法中有关违约责任的规定要求赔偿其可得利益损失的请求无法律依据，本院不予支持。合同解除后，对于已经履行的部分，原告当然可以主张被告给付其成某某用和相应报酬，而这些均属于原告的直接损失，对此本院也依法行使了释明权，原告经本院释明后，仍坚持原诉讼请求，故对该直接损失本院在本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第九十六条和第四百一十条之规定，判决如下：驳回原告宁波市××代理有限公司的诉讼请求。案件受理费51560元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审　判　长　　陆　徽审　判　员　　吴志坚代理审判员　　姬永福二〇一〇年一月十五日书　记　员　　任晓燕关注微信公众号“”