浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温商终字第693号
上诉人（原审被告）：温州市住宅建设公司。
法定代表人：杨益文。
委托代理人：金洁。
被
上诉人（原审原告）：温州中港混凝土有限公司。
法定代表人：黄成槐。
委托代理人：吴建金。
委托代理人：黄松明。
上诉人温州市住宅建设公司因与被上诉人温州中港混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2010）温龙商初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月20日受理后，依法组成由
审判员马俏担任
审判长，
审判员陈久松、叶雅丽参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：2007年8月25日，原、被告双方签订预拌混凝土购销合同书，约定被告因承建位于龙湾区瓯海大道永中旧城YZ01地块三期建设工程所需预拌混凝土由原告生产供应，合同对单价、结算方式及违约责任等明确约定。合同签订后，原告按被告要求提供混凝土，被告也陆续向原告支付部分货款。2009年3月6日经双方结算，被告出具一份对帐单，确认被告欠原告货款425422.65元。原告温州中港混凝土有限公司于2010年3月10日向温州市鹿城区人民法院起诉，要求判令被告给付原告货款425422.65元并支付违约金121371.13元。
被告温州市住宅建设公司辩称：原告要求被告给付货款425422.65元没有事实依据，事实上双方并未对货款进行最后的结算。另外被告已经支付了货款2002000元，履行了付款的主要义务，应当不支付违约金。并且在购销合同中，双方对于违约金的约定过高，也应当予以降低。原审法院认为：原、被告双方签订的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方对货款进行结算后，被告应当偿还剩余欠款。至于违约金部分，因原告不能举证其损失情况，对于双方约定的违约金，数额过高，应当适应予以降低，以中国人民银行同期贷款利率的4倍为限。对于原告超过此限的诉讼请求，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2010年5月24日判决：
一、被告温州市住宅建设公司于本判决生效之日起十日内支付原告温州中港混凝土有限公司货款425422.65元及违约金（违约金从2010年3月10日起，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至判决确定的履行之日）。
二、驳回原告温州中港混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9268元，减半收取4634元，由原告温州中港混凝土有限公司负担230元，被告温州市住宅建设公司负担4404元。
上诉人温州市住宅建设公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、上诉人未对《对帐单》予以确认，一审判决认定上诉人欠被上诉人货款425422.65元缺乏依据。被上诉人在一审中提供的《对帐单》中需方只有项森迪个人签字，并没有上诉人温州市住宅建设公司的盖章确认。且被上诉人至今也没有要求过上诉人与其对货款进行结算，上诉人更没有委托项森迪与被上诉人进行结算。因此，对帐单上仅有项森迪签字而没有上诉人加盖印章予以确认，不能认定上诉人对该份对帐单的确认。虽然在上诉人与被上诉人所签的《预拌混凝土购销合同书》中有项森迪作为委托代理人签字，但这仅仅是项森迪受上诉人委托行使签订合同的行为，并经上诉人加盖印章予以了确认。而上诉人并没有委托项森迪在对帐单上确认，也没有在对帐单上加盖印章确认，故上诉人至今末对对帐单中的结算金额予以确认。一审法院仅凭未经上诉人确认的《对帐单》认定上诉人欠被上诉人货款425422.65元显然缺乏依据。
二、本案应由被上诉人承担举证不能的责任。被上诉人在一审中提供的《对帐单》系未经上诉人确认的对帐单，一审中是双方争议的主要焦点。一审法院凭该证据作为唯一的定案依据显然证据不足。一审中被上诉人应该提供供货单等主要证据予以印证却没有提供。故本案被上诉人依法应承担举证不能的责任。
三、一审判决违约金按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至判决确定的履行之日是错误。因为被上诉人一直末找上诉人对剩余货款进行结算，双方对结算款末予以确认，故上诉人无需支付被上诉人违约金。且一审判决违约金按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至判决确定的履行之日止明显过高，远远超过了被上诉人的实际损失。也是一审法院有意扩大上诉人的上诉代价以限制上诉人行使上诉权利。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人温州中港混凝土有限公司辩称：
一、原判认定上诉人结欠被上诉人货款425422.65元的事实清楚。上诉人的上诉理由一二没有任何事实和法律依据，因此不能成立。
二、原审法院没有支持被上诉人提出的违约金请求，原判判令的违约金已经低于被上诉人原来的请求，被上诉人没有提出上诉，应当视为同意。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。二审期间双方当事人均没有提供新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。项迪森系上诉人的职工，其受上诉人的委托与被上诉人签订预拌混凝土购销合同，故被上诉人有理由相信项迪森有权代理上诉人与被上诉人进行对账，项迪森在对账单上的签名构成了表见代理，该对账单应作为认定上诉人结欠上诉人货款的依据。由于上诉人未按合同约定的时间支付货款，上诉人应按约定支付违约金。原判认为合同约定的违约金过高，已予以调整为银行同期贷款利率的4倍，符合法律规定。上诉人认为原判确定的违约金过高的主张，本院不予采纳。综上，上诉人温州市住宅建设公司与被上诉人温州中港混凝土有限公司之间的买卖合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。被上诉人按约交付货物后，上诉人结欠被上诉人货款425422.65元的事实清楚，证据充分。原判判令上诉人支付给被上诉人货款425422.65元及违约金，符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9268元，由上诉人温州市住宅建设公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 陈久松
审 判 员 叶雅丽
二〇一〇年九月十三日代
书记员 李 劼 微信公众号“”