（2009）杭上民初字第677号
裁判日期: 2009-09-30
公开日期: 2014-04-18
案件名称
徐德明与中国化学工程第十二建设公司、中国化学工程第十二建设公司浙江分公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
法院
杭州市上城区人民法院
所属地区
杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
徐德明,中国化学工程第十二建设公司,中国化学工程第十二建设公司浙江分公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款；《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零九条
全文
杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2009）杭上民初字第677号原告：徐德明。委托代理人：赵丽华。委托代理人：徐雪梅。被告：中国化学工程第十二建设公司。法定代表人：孙建国。被告：中国化学工程第十二建设公司浙江分公司。负责人：斯亚伟。两被告的共同委托代理人：周杭明。原告徐德明为与被告中国化学工程第十二建设公司、中国化学工程第十二建设公司浙江分公司（以下简称浙江分公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2009年5月27日向本院起诉，本院当日受理后，适用简易程序，于6月25日组织双方当事人进行证据交换、并于9月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赵丽华，两被共同委托代理人周杭明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2004年，被告中国化学工程第十二建设公司与杭州娃哈哈集团有限公司依法签订清泰街办公楼工程项目的建设工程施工合同，该项目位于清泰街160号。2005年12月28日原、被告又签订一份《补充协议书》，2007年11月15日，该项目经浙江天建工程造价咨询有限公司审计结算。其中涉及原告分包施工部分的工程项目为：外墙铝塑板2127.75平方米、塑钢推拉窗541.13平方米、塑钢固定窗118.01平方米、屋顶钢架2.39吨、塑钢门97.31平方米及雨棚、空调架、百叶窗、中空玻璃等等，因此原告实际施工部分的工程款应为2127.75×365＋541.13×150＋118.01×120＋2.39×6900×（1-14%）＋241155.33×（1＋8%）×（1-12%）=1115335.74元，被告从2005年6月起至2008年2月陆续向原告支付共计790000元，至今仍欠原告工程款325335.74元，后原告多次向其催讨，但被告都拒绝支付剩余工程款，根据有关法律规定，特诉至法院请求：1、依法判令两被告向原告支付拖欠工程款325335.74元；2、判令两被告共同承担鉴定费10000元；3、本案诉讼费由两被告承担。被告中国化学工程第十二建设公司辩称：被告作为本案的诉讼主体不适格，事实上是马福华与原告签订的合同，关于工程价认为是原告套用被告与建设单位的价款结算，要求驳回原告的诉讼请求。被告浙江分公司辩称：浙江分公司与马福华存在内部承包关系，对马福华与本案原告的工程转包不清楚，且被告浙江分公司已经把工程决算的价格全部支付完毕，且还多付给马福华，马福华擅自转包完全是其个人行为，要求驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的诉称意见，提交了下列证据：1、清泰街办公楼项目施工补充合同及编制说明3页，证明（1）、被告为杭州娃哈哈集团有限公司清泰街办公楼工程项目的总包方；（2）、被告与建设单位约定“如果投标报价中没有相对应的报价，则按94定额套用，并按8%的费率收取结算”；（3）、马福华为被告在该项目中的委托代理人。2、2005.4.29协议书；3、2005.12.28补充协议书；证据2、3证明原告与被告之间存在分包关系、原告分包的范围及计价方式、被告应当支付工程款的时间。4、娃哈哈销售公司办公大楼工程结算审核报告（含工程结算审核报告、工程结算审核定案表、建筑工程费用汇总表及标书表二工程量清单报价表）22页证明工程的具体施工单位为第二被告、工程审计决算的时间、审计确认的工程量和价格。5、建筑工程结算书（分包过程汇总），证明原告实际承包的工程项目及具体的工程量，结合证据2、3可知被告实际应支付原告的工程款为1115335.74元。6、转账支票、银行进账单、鸭丫酒楼证明，证明被告曾向原告支付工程款，确认原告与被告之间存在建设分包合同的法律关系，原告分包的项目所在地在杭州市清泰街160号。7、工程联系单，证明“中国化学工程第十二建设公司杭州娃哈哈工程技术专用章”代表被告单位、“杭州娃哈哈食品集团公司规划开发部”印章代表建设单位。8、鉴定费发票，证明原告鉴定所花费的费用。9、鉴定书，证明原告施工的工程造价。被告中国化学工程第十二建设公司未向本院提交书面证据材料。被告浙江分公司证明自己的辩称意见，向本院提交工程支付明细，证明工程总价被告已全额支付完毕。双方当事人对上述证据在庭审中均进行了质证，被告对原告提供的证据1真实性、合法性无异议，但是认为这个证据与原告无关，是被告与建设单位的合同关系，马福华是承包人，在补充合同上的签字，是以承包人的身份签的。对原告提交的证据2、3真实性、合法性不清楚，认为与被告没有关联性，被告没有授权给马福华签订该协议，马福华也没有跟被告备案过。对证据4结算审核报告真实性、合法性无异议，但认为与原告无关。对证据5真实性、合法性无异议，但认为跟原告无关，认为是原告自己制作的，不能作为本案定案的依据。对证据6真实性、合法性无异议，对其待证事实有异议，因为支票被告并非是支付给原告，而是支付给马福华，马福华将款支付给谁是其自己处理的权利，与原告无关，不能证明原告所要证明的内容，对证据7真实性、合法性、关联性无异议。对证据8真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为鉴定不是被告申请，鉴定项目的内容是在娃哈哈项目审计的结果上套用的，对于娃哈哈的审计结果被告并无异议。鉴定费用应当由原告承担。对证据9真实性、合法性无异议，对鉴定报告中采用的0.8%的系数有异议，认为被告与娃哈哈总结算里没有这个系数的。本院对原告提交的证据1、2、3、4、6、7、8、9予以确认，证据5系原告个人自己制作，不属于证据范畴，对该证据不予认定。原告对被告浙江分公司提交的证据三性均有异议，认为该份明细是自行制作的单据，单据当中的内容没有其他客观资料予以印证；被告中国化学工程第十二建设公司对该份工程支付明细无异议。本院对该份工程支付明细不予确认。经对上述有效证据的认定及双方当事人的陈述，本院对本案事实确认如下：因杭州娃哈哈集团有限公司销售公司清泰街办公楼工程项目的需要，被告中国化学工程第十二建设公司通过公开招标方式取得该项目的承建权。2005年4月29日原告与被告中国化学工程第十二建设公司签订清泰街办公楼项目的分包协议一份，约定将外墙塑铝板幕墙、氟碳喷涂铝条栅条、屋面钢架塑钢窗及室内外固定窗、平开塑钢门等以包工包料的形式分包给原告，对具体单价及付款方式均作出约定。2005年5月20日由于工程项目发生变化，被告中国化学工程第十二建设公司与杭州娃哈哈集团有限公司再次签订清泰街办公楼项目施工补充合同，约定对项目取费基础与标准，参照主体项目投标时的基础和标准，如果投标报价中没有相对报价，则按94定额套用，并按8％的费率取费结算，该补充合同中马福华作为被告中国化学工程第十二建设公司的委托代理人签名确认。2005年12月28日原告与马福华又签订一份《补充协议书》，对60系列塑钢窗、100系列双扇全玻地弹门、铝合金百页窗、空调钢架包铝塑板、增制5＋6A＋5中空玻璃、拆除9只空调架、24块铝塑板、2樘塑钢窗、化学锚栓（262只实际用）、铝合金装饰栏杆附着钢构件制作（216×29只＝6246元）、弧形钢架铝塑板雨蓬、塑钢门门碰的价格按娃哈哈集团审计后的结算总价（含管理费在内），收取12％作为综合管理费。2007年11月15日，该项目经浙江天健工程造价咨询有限公司审计结算。其中涉及原告分包施工部分的工程项目为：外墙铝塑板2127.75平方米、塑钢推拉窗541.13平方米、塑钢固定窗118.01平方米、屋顶钢架2.39吨、塑钢门97.31平方米及雨棚、空调架、百叶窗、中空玻璃的等等，原告认为工程总价为1115335.74元。期间被告从2005年6月起至2008年2月陆续向原告支付共计790000元，原告认为被告至今尚欠工程款325335.74元，经原告多次向其催讨，但被告未支付拖欠工程款为此成讼。审理中本院根据原告的申请，委托浙江万邦工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具的（2009）杭上鉴字第63号的结算造价鉴定报告书明确造价为1115126元。本院认为本案的争议焦点是：1、马福华与原告的签约行为是马福华的个人分包行为还是行使被告公司的职务行为对工程尾款两被告是否承担支付责任？2、鉴定费10000元是否应由被告承担？针对第一个争议焦点：本院认为被告中国化学工程第十二建设公司与杭州娃哈哈集团有限公司再次签订清泰街办公楼项目施工补充合同中中国化学工程第十二建设公司的委托代理人为马福华，原告与中国化学工程第十二建设公司于2005年4月29日签订的协议书显示中国化学工程第十二建设公司代表甲方，协议书下方甲方栏的签名为马福华，被告虽多次陈述马福华是其内部承包人，但未提供相关证据佐证，故本院推定马福华为涉案工程的项目经理，在其行使一系列签约行为中虽未向原告出示相关中国化学工程第十二建设公司委托书，但基于马福华处于负责人地位，有理由让原告相信马福华行使的行为为表见代理，故施工中马福华支付原告的付款行为实为被告的付款行为，对工程尾款两被告有义务予以支付。针对第二个争议焦点，本院认为根据原、被告双方约定结算价按娃哈哈集团审计后的结算总价计算，双方约定明确，原告有义务针对其诉讼请求加以证明，故原告提起的鉴定是为完成其主张而产生的诉讼成本，该费用应由其自行承担。综上，本院认为，被告未按照合同约定的时间支付价款，依法应当承担支付价款的责任。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告中国化学工程第十二建设公司、中国化学工程第十二建设公司浙江分公司支付原告徐德明工程余款325126元，限于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告徐德明其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6180元减半收取，由被告中国化学工程第十二建设公司、中国化学工程第十二建设公司浙江分公司承担3040元，由原告负担50元，退回原告3090元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费用6180元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人法院；帐号1202024409008802968）。审判员 朱旭东二〇〇九年九月三十日书记员 陈靖彪 关注微信公众号“”