（2009）浙绍民终字第865号
裁判日期: 2009-09-22
公开日期: 2014-09-17
案件名称
绍兴华茂化纤有限公司与中富建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
绍兴华茂化纤有限公司,中富建设集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十四条；《中华人民共和国合同法》：第九十九条第一款，第一百一十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙绍民终字第865号上诉人（原审原告、反诉被告）绍兴华茂化纤有限公司。法定代表人沈国英。委托代理人（特别授权代理）楼东平。委托代理人（特别授权代理）蔡炎炯。上诉人（原审被告、反诉原告）中富建设集团有限公司。法定代表人鲁中夫。委托代理人（特别授权代理）李旺荣。委托代理人（特别授权代理）丁继胜。上诉人绍兴华茂化纤有限公司（以下简称华茂公司）与上诉人中富建设集团有限公司（以下简称中富公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2009年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人华茂公司的代理人楼东平、上诉人中富公司的代理人丁继胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：2005年11月3日，华茂公司与绍兴市中业建设有限公司（后名称变更为中富公司）签订《建筑工程施工合同（示范文本）》一份，约定：绍兴市中业��设有限公司承建华茂公司位于绍兴县钱清镇前梅村（一）号、（二）号标准厂房工程，工程内容为施工图范围内的土建、水电安装总承包S=24，433㎡（其中标准厂房一建筑面积为11，934㎡、标准厂房二建筑面积为12，499㎡）；承包范围为施工图范围内土建、水电安装等实行包工包料；开工日期暂定于2006年3月10日（实际按开工报告为准）；竣工日期为2006年9月10日，总工期为180天。合同价款采用固定价格合同方式确定为1，028万元；工程变更由建设单位或监理单位签证为准；工程预付款为在开工前施工队伍进场后10天内，预付工程款10%；工程款（进度款）支付方式和时间为1、基础完成时付工程价款的30%；2、主体结构完成时付工程价款的30%；3、装饰工程全部完成时付工程价款的20%；4、竣工验收合格后10天内付至工程总价款的97%；5、余款3%作为保修金待竣工验收之日起壹年��付清。补充条款又约定：文明施工增加费、安全施工增加费、环境保护费、临时设施费等四项费用合计180，000元，于开工前由甲方支付90，000元，余款于主体结构完成时支付清。双方同时对其他事项进行了约定。合同签订后，双方于2005年11月12日又签订《工程补充合同》一份，补充合同中约定：开工日期暂定于2005年12月1日（具体以开工报告为准）；竣工日期为2006年6月31日（因甲方原因延迟开工的，则工期相应顺延）；合同总工期为210日历天，工程提前奖300元／天，工程延期罚500元／天；工程承包范围及内容为以业主提供的施工图所列范围内的土建、给排水电器安装工程（其中不包括的项目为：甲方自理部分及设计标注未详部分）。除此之外如有漏项的，则有乙方自负；工程承包形式及付款方式：工程总造价为1，028万元，其中标准厂房（一）造价为503.92万元、标准��房（二）造价为524.08万元，实行包工包料，一次性定价。文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费、劳动保险费和水电费包含在上述总价中；工程款按双方约定，为先开票后用支票汇入乙方指定银行帐户内；工程款支付方法（按单位工程支付）为：1、基础砼浇筑完成时支付合同价款的15%；2、一层楼面砼浇筑完成时支付合同价款的20%；3、主体结构验收合格时支付合同价款的20%；4、铝合金门窗安装完毕时支付合同价款的5%；5、工程竣工验收合格后15天内支付到工程总造价的80%；6、工程竣工验收合格之日起壹年内再支付总价的17%；7、余款3%作为保修金，在竣工验收之日起贰年内付清。第七条约定：因图审意见、图纸会审纪要、工程变更联系单等所发生的费用按浙江省建筑工程（94版）预算定额同时结合当月信息价并下浮27.5%进行计价结算，并于竣工验收后20天内付至80%。审核时间为乙方提交决算报告之日起2个月内完毕。补充合同第十条又约定：1、本协议与《建筑工程施工合同（示范文本）》同具法律效力；2、本协议与甲、乙双方签订的《建筑工程施工合同（示范文本）》有不同约定时，以本协议为准。另双方还对工程质量、安全及其他权利、义务进了约定。在建设工程施工合同及补充合同签订之后，绍兴市中业建设有限公司及绍兴市东城建设工程监理有限公司于2006年4月11日出具开工报告，被告开始对（一）号、（二）号标准厂房进行建设施工。合同履行过程中，原、被告因故发生讼争。后双方于2006年10月17日达成和解协议，和解协议约定：原、被告双方继续履行于2005年11月3日签订的建设工程施工合同及2005年11月12日签订的工程补充合同，双方签订的《建筑工程施工合同（示范文本）》与工程补充合同不一致，以补���合同为准；被告承建工程总固定造价为1，028万元，原告同意在此基础上补偿被告741，390元，此款在被告恢复施工，材料进场并经监理确认后三日内付30万元，余款441，390元按未付工程款同比例支付；被告承建工程必须在2007年3月4日前竣工，如逾期竣工，每逾期一天被告支付违约金1万元。原告应按补充合同约定条款支付工程款，如逾期，每逾期一天原告应支付违约金1万元；如因原告原因延误工期，原告赔偿被告停工损失。双方对其他事项同时作了约定。次日，双方又就竣工资料提供的权利和义务作了补充约定。和解协议签订后，被告恢复施工。2006年10月20日，绍兴县建设工程安全质量监督站向中富公司发出安全隐患整改通知书一份，要求其对华茂公司工地存在脚手架离高压线距离过近，未达到规范要求；脚手架铺设未按规范要求满铺问题在同月25日前整改完毕。同��11月2日，中富公司向绍兴县建设工程安全质量监督站作出回复，称上述问题已整改完毕，工程正式复工。2006年12月31日，华茂公司、中富公司、浙江中景建筑设计院有限公司、浙江有色建设工程有限公司及绍兴市东城建设工程监理有限公司签署了“绍兴华茂化纤有限公司标准厂房1#、2#车间工程主体结构验收会议纪要”一份。2007年1月7日，中富公司向华茂公司发送“关于华茂化纤有限公司标准厂房工程主体验收后的工程进展中存在问题及解决办法汇报”函一份。1月15日，由上述五单位共同向绍兴县建设工程质量监督站出具主体验收整改回复一份，称对工程主体验收时提出的几点整改问题已整改完毕。1月30日，“程兆位”出具并由绍兴市东城建设工程监理有限公司驻华茂公司工地监理工程师朱某签名确认的证明一份，载明：铝合金工程二号车间已做好。2月5日，中富公���又向华茂公司发送信函一份，称原告二期工程施工时将从地下挖出的石方堆积在被告承建的一期标准厂房施工场地，造成不能施工，要求原告清除障碍。7月2日，华茂公司向中富公司发送信函一份，称中富公司在2007年6月22日来函中提到：“标准厂房（一）（二）已全部完工并具备竣工验收条件，我司也已于2007年6月13日送抵贵司竣工验收提前，请贵司资料盖章并组织验收，而至今贵司迟迟不肯盖章及组织验收”与事实不符，且工程质量存在问题要求全面整改以便及时组织验收。7月13日，华茂公司与绍兴市东城建设工程监理有限公司出具“关于绍兴华茂化纤有限公司1#、2#车间工程竣工预检查存在问题整改要求”一份，称在2007年7月8日，由华茂公司、中富公司及绍兴市东城建设工程监理有限公司三方预检中发现存在问题，要求施工单位在通知发出后十日内整改完毕。10���21日，绍兴县建设局向华茂公司出具绍县（钱清）规单验字（2007）015-1号、（2007）015-2号绍兴县钱清镇建设工程单体验收规划审核确认书各一份。11月2日，华茂公司与中富公司签署工程变更设计联系单一份，约定对于华茂公司车间一、车间二工程存在楼地面起壳、外墙面局部裂缝渗水问题一次性作价5万元在工程款中扣除后，中富公司不再对此二项工程履行保修责任并同意中富公司进行竣工验收。11月18日，绍兴县公安局消防大队出具绍县公消验（2007）第0376号建筑工程消防验收意见书一份，认为华茂公司车间一、二、三、四、五工程基本符合消防安全要求，同意通过消防验收。12月10日，华茂公司出具标准厂房1#、2#车间工程竣工验收通知书。12月12日绍兴县城建档案馆出具华茂公司车间一、二工程竣工档案初验认可书，意见为该工程竣工档案初验合格，同意组织竣工��收。2008年1月3日，华茂公司、中富公司、浙江中景建筑设计院有限公司、浙江有色建设工程有限公司及绍兴市东城建设工程监理有限公司签署了“绍兴华茂化纤有限公司1#、2#车间竣工验收会议纪要”一份。8日，由上述五单位共同向绍兴县建设工程质量监督站出具主体验收整改回复一份，称对竣工验收时提出的几点整改问题已整改完毕。竣工验收整改问题实际在2008年1月13日整改完毕。17日，“程兆位”出具签收单一份，载明：兹收到绍兴华茂化纤厂房1#、2#决算书（增加部分）一份。28日，由绍兴市建筑业管理局、绍兴县建筑业管理局、绍兴县钱清镇人民政府、华茂公司及中富公司有关负责人召开了华茂公司工程民工工资纠纷协调会，华茂公司提出因中富公司违约要求以违约金抵冲工程款；中富公司也提出民工工资解决方案，但均未果。另查明：（1）华茂公司从2006��4月11日起至2007年4月16日止分十八次通过银行汇票及支票形式向中富公司支付工程款663万元；（2）2007年3月19日、6月10日、17日、11月2日中富公司分别向华茂公司出具工程变更设计联系单各一份，华茂公司对此予以确认；（3）案涉工程减少量为369，121.76元；工程增加量为147，209元；（4）“绍兴市中业建设有限公司”于2006年7月20日变更为“中富建设有限公司”，同年8月8日又变更为“中富建设集团有限公司”。以上事实认定，由建筑工程规划许可证（包括两个附件）、建筑工程施工许可证、建设工程施工合同、工程补充合同、和解协议、和解协议（补充）、付款凭证、建筑工程设计变更联系单、绍兴市工商行政管理局出具的被告变更登记情况、2008年1月3日竣工验收会议纪要、2008年1月8日竣工验收整改回复、绍兴县城建档案馆出具的2006年12月31日工程主体结构验收会议���要及相应的会议签到单、2007年1月15日主体验收整改回复、原告寄送给被告的2007年7月2日函件、2007年7月13日竣工预检查存在问题整改要求、2007年11月2日工程变更设计联系单、绍兴县建筑业管理局出具的《华茂化纤公司工程民工工资协调会议纪要》、2007年11月2日工程变更设计联系单、2006年12月31日主体结构验收会议纪要、签到单、2007年1月7日函、2007年1月11日、1月16日银行进帐单、2005年11月12日工程补充合同、2006年10月17日和解协议、银行进帐单、2006年10月20日安全隐患整改通知单、2006年11月2日整改回复、钢管、扣件租赁合同、出租清单、绍兴县齐贤钢管租赁站、袁勤松出具的证明、2008年1月3日竣工验收会议纪要、1月8日竣工验收整改回复、2006年1月8日进出道路工程承建协议、2006年4月11日开工报告以及当事人陈述等证据证明。原审判决认为：原告华茂公司与被告中富公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，对双方具有约束力，合同双方当事人应按约全面履行自己的义务。当事人不履行或瑕疵履行合同，应承担相应的违约责任。根据该院查明的事实，本案原、被告存在的主要争议焦点为：一、关于讼争工程竣工及铝合金门窗工程完工时间问题。由于双方对讼争工程实际竣工日期存有争议，故竣工日期应以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定确定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告中富公司虽提供了工程竣工报告，但原告否认收到该报告，被告也���能提供上述报告已由原告华茂公司收悉的证据；被告提供的录像资料尚不足以证明2007年10月22日之前原告擅自使用工程的事实，也未提供厂房内的物品系由原告堆放及使用的证据，结合录像内容，又未能反映原告已作为生产车间使用的实况；同时从2007年3月19日、6月10日、6月17日、11月2日被告向原告出具的工程变更设计联系单亦可证明案涉工程尚未在被告所述时间，即2007年6月12日竣工。现该案涉工程经双方共同认可的竣工验收合格的时间为2008年1月13日，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项的规定，本案工程竣工时间应确定为2008年1月13日。双方和解协议约定工程于2007年3月4日前竣工，故被告实际逾期竣工时间为315天。被告关于案涉工程已于2007年6月12日或10月22日竣工的辩称与事实不符，该院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利的后果。根据举证责任分配原则，对于工程铝合金门窗工程完工时间应由被告中富公司提供证据加以证明。现被告提供由程兆位出具并由监理工程师朱某鉴证的证明，但未能提供其他证据证明程兆位的该行为系代表原告华茂公司的职务行为亦或由原告授权的委托代理行为；虽朱某出具书证以证明2007年1月30日二号车间铝合金门窗工程已完工，但其作为证人出庭陈述记不清楚一、二号车间铝合金门窗工程哪个先完工；退一步讲，即使认定程兆位系原告工地现场代表但其所出具的证明中也只涉及二号车间铝合金门窗工程完工，并不能由此推定一号车间铝合金门窗工程也已完工的事实，故不能依现有证据认定铝合金门窗工程完工时间为2007年1月30日。据此，中富公司关于案涉工程铝合金门窗工程完工时间为2007年1月30日的主张，证据不足，该院不予采信。二、关于讼争工程的总造价问题。根据原、被告于2005年11月3日签订的《建筑工程施工合同（示范文本）》及同年11月12日签订的工程补充合同约定，合同为固定价合同，讼争工程总造价为1，028万元；后2006年10月17日双方签订和解协议，原告补偿被告工程款741，390元，故本案约定工程价应确定为11，021，390元（10，280，000＋741，390=11，021，390元）。基于本案所涉工程系一次定价，包工包料，原告对于审计鉴定报告中所涉的有关钢筋及商品砼增加造价不予认可，且被告未提供有关钢筋、商品砼变更联系单等证据，故该两项增加造价不应计入增加工��量，案涉工程经双方联系单确认的减少量为369，121.76元，工程增加量为147，209元。综上所述，可以确定本案所涉工程最终造价为10，799，477.24元（10，280，000＋741，390＋147，209-369，121.76=10，799，477.24元）。三、关于原告主张的抵销权问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。原告主张以被告逾期竣工应承担的违约金作为自动债权以抵销原告应付到期工程款的受动债权，该自动债权应为到期确定种类，如金钱债权当为确定之数额。鉴于原告向被告主张以被告应付逾期竣工违约金抵销其应付工程款时，被告对其���承担的违约金存有异议，双方未对违约金的数额进行确认，且原、被告对此发生纠纷诉至该院，违约金是否应予支付及其数额的确定均应由司法予以确认，故原告向被告主张抵销权时违约金的数额尚处于不确定状态，主张行使抵销权不成立。四、关于被告主张的钢管、扣件租金损失责任承担问题。鉴于高压线在被告进场施工前已经存在且并非由原告所架设，而整改的原因是脚手架离高压线过近及脚手架未满铺，故由此造成的停工不应归咎于原告，相应因停工造成的租金损失应由被告自负。五、关于原、被告违约责任问题。在确定原告所主张的抵销权不成立的前提下，因被告逾期竣工、原告则在工程竣工验收合格后15日内未予支付应付工程款，可以认定原、被告均存在违约的事实，双方均应承担相应的违约责任。按照原、被告于2006年10月17日达成的和解协议约定，被���中富公司承建的工程应在2007年3月4日前竣工，但实际讼争工程于2008年1月13日竣工，致工程逾期竣工达315天。现原告仅主张要求被告承担逾期竣工310天的违约责任系对其权利的合法处分，该院予以准许。根据原、被告在2005年11月12日《工程补充合同》中约定原告应在工程竣工验收合格后15日内支付到工程总造价的80%，现讼争工程已于2008年1月13日通过竣工验收认定为合格，上述工程进度款支付期限业已届满，被告反诉要求原告支付该进度款的理由正当，该院予以支持。该进度款应按合同约定价加上补偿款及增减工程量为基数计付，即以10，280，000＋741，390＋147，209-369，121.76=10，799，477.24元为基数，计付为2，009，581.79元（10，799，477.24＊80%-6，630，000=2，009，581.79元）。对于被告要求原告因逾期支付铝合金门窗工程进度款而应承担27万元违约金的反诉请求，因被告未能举��证明铝合金门窗工程完工的实际时间，故该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。原、被告在和解协议中约定了原告逾期付款、被告逾期竣工均应承担1万元／天的违约金，但中富公司提出了减少违约金的请求，该院经审理也认为，双方约定的违约金过分高于双方各自造成的损失。按照公平原则并平衡双方利益，对于原、被告应承担的违约金均酌定予以减少。该院依照公平原则，兼顾原、被告履行合同情况和双方违约过错程度，对于被告逾期竣工、原告逾期支付工程款各自应承担违约金酌情予以调整，分别确定为93万元和30万元。据上，该院认为原告关于以被告逾期竣工应承担的违约金抵销其应付到期工程款的主张不能成立，该院不予支持。被告逾期竣工、原告逾期付款的事实清楚，证据确凿，各自均应承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，第一百零七条，第一百一十四条第一款、第二款，第二百七十九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告中富建设集团有限公司应支付给原告绍兴华茂化纤有限公司逾期竣工违约金930，000元；二、原告应支付被告工程款2，009，581.79元；三、原告应支付给被告逾期付款违约金300，000元；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、驳回被告的其他反诉诉讼请求。上述一、二、三项应付款项相抵后，原告应支付给被告1，379，581.79元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12，760元，审计费20，000元，合计32，760元，由被告承担；反诉案件受理费21，655元，由反诉原告承担10，737元，反诉被告承担10，918元。上诉人华茂公司上诉称：一、原审认定上诉人逾期支付工程进度款，无事实与法律依据。被上诉人应支付给上诉人的违约金与上诉人应支付的工程款已经相抵销，即使无法抵销，在法院未作出判决之前，上诉人完全有理由合理信赖双方当事人和解协议的约定，向被上诉人主张抵销，故上诉人没有拖延支付工程款。二、原审将被上诉人应支付给上诉人违约金310万元调整为93万元，没有法律依据。一万��／天的违约金，即是当事人的真实意思表示，也符合法律规定。且按照协议，被上诉人本应支付315万违约金，上诉人已作出让步只追究310万元。被上诉人多次违反约定导致工程延期竣工长达315天，具有严重的主观恶性。原审不仅不追究，反而毫无根据的调整，严重损害了上诉人的合法权益。综上，请求撤销原判第一、三项，依法改判。中富公司答辩称：一、华茂公司提出的抵销问题不能成立。首先，从证据情况分析，上诉人提出抵销的主张事实不清，其在原审中提交的协调会议纪要中没有抵销权的内容，而且中富公司在该纪要中也明确不认可会议纪要的内容。其次，该抵销的主张也不符合法律规定的构成要件。因为抵销权的构成要件中有一个是必须是已经成立的债权债务，但是上诉人华茂公司主张工期逾期的违约金尚不确定，故本案中抵销权的要件并未成就。另���，抵销权构成要件还有一个内容，即债已届清偿期，而本案中华茂公司主张的工期逾期违约金尚不明确，且中富公司提出抗辩，并未到清偿期，故也不符合抵销权的构成要件。上诉人华茂公司逾期支付工程款的事实清楚，证据确凿，其应当按约承担违约责任。二、违约金的调整有法律依据。根据合同法司法解释、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》及其他学理的解释中相关规定，中富公司在假设应承担违约责任的情况下，提出违约金过高并要求调整是有法律依据的。另外，中富公司根据本案事实不应承担工期延误的违约责任，工期延误是华茂公司引起的。综上，上诉人华茂公司提出的上诉请求、事实与理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。上诉人中富公司上诉称：一、关于本诉部分，原审对工程竣工时间认定错误。综合考虑高压线问题、被上诉人未按约摊铺、夯实厂房车间内外的石子、塘渣、二期工程堆土、逾期支付工程款、设计变更、工程量的增加等各种顺延工期的因素，并不存在逾期竣工，或应认为工期延期的责任不在上诉人一方。被上诉人的诉讼请求标的是895722元，但原审判令上诉人支付的款项却为930000元，超出了被上诉人请求的标的，程序上存在问题。原审判决上诉人支付930000元的违约金过高。二、关于反诉部分。上诉人请求的钢管、扣件的租金损失依法应予以支持。关于欠付工程款问题，工程造价应计算因使用商品混凝土的增加费用，并另应计算钢筋增加造价。对于欠付工程款的违约金，被上诉人至少应承担二号车间30万元工程进度款的逾期付款的违约责任。另外，双方约定的违约金是一万元一天，本案被上诉人并未对该违约金计算方式提出异议，原审所作的调��没有法律依据，被上诉人的逾期付款违约金应根据双方约定的计算方法计算到其实际付清全款之日止。综上，原审在实体及程序上均存在错误，请求撤销原判，发回重审，或改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。华茂公司答辩称：关于工程竣工时间，原审对该节事实的认定清楚，证据充分。2007年6月份，工程根本没有竣工，不管从工作联系单都可以反映出工程出现质量问题，不具备验收的条件，况且作为华茂公司也没有收到所谓的要求进行工程竣工验收的报告。故2007年6月份当然不是工程已竣工验收的时间点。2007年11月2日，工程质量由华茂公司自己整改，而整改需要时间，要待整改完毕后，才竣工验收。故到2008年1月13日工程才完工，组织验收，这是符合客观实际的。关于工期顺延的问题，如高压线问题，这完全是中富���司自己施工时引起的。也没有所谓的塘渣问题，如果真是事实，那也应该出具联系单。支付工程款延误等等这些理由都是没有事实依据的。至于其称的工程量增加，经过审计，工程量不但没有增加，反而是减少了。中富公司认为一审法院判决超过诉讼请求。但事实上我们提出的诉讼请求中的数字是抵销后的数字，故原审在最后的判决中把上诉人抵销的部分数字加了上去也是符合法律规定的。高压线停工，没有这样的事实，也没有出具联系单。合同中约定的是固定价，没有要求使用商品砼。对于钢筋造价，我们是一次性造价，只要求按照图纸建造房子，按照合同履行就可以了。在违约金问题上，原审中华茂公司向法院提出的观点是根本没有违约，不应当承担违约责任。故不存在调整、降低的问题，原审法院也没有作出释明，是否要求调整或者降低违约金。在铝合金��窗问题上，合同中没有把一号车间和二号车间的铝合金门窗分开算。中富公司只是说了二号车间的铝合金门窗是什么时间，但没有说一号车间的铝合金门窗是什么时候。而双方约定的付款方式都是一号、二号车间一并提的，华茂公司支付工程款，完全符合合同约定。综上所述，华茂公司在合同履行过程中，完全按照合同约定履行，中富公司在履行合同过程中完全违约，给华茂公司造成了巨大的损失，工期延误了将近二年，请法院综合考虑。上诉人华茂公司在二审期间未提交新的证据。上诉人中富公司在二审期间提供如下证据：证据1、暂住人口信息表，证明程兆位确实是华茂公司的管理人员，其签收、所可的事实是具有法律效力的。证据2、赵月兴、周永仁的证人证言，证明一期工程的地面塘砂摊铺工程是由华茂公司自行完成，由于其没有及时完成摊铺，影响工期。上诉人华茂公司质证认为证据1不是二审的新证据，证据2属于证人证言，证人应当当庭作证，且不是新的证据，不同意质证。本院经审查认为，上诉人中富公司提供的上述证据均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审中的新的证据，本院依法不予认定。本院经审理查明的事实与原审判决认定的一致。本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审认定事实是否清楚，主要包括原审对工程竣工验收的时间认定是否正确、钢管、扣件的租金损失、商品混凝土、钢筋增加的费用、二号车间工程进度款逾期支付的违约金是否应予以认定、本案工程是否存在工期可以顺延的情形；二、原审适用法律是否正确，主要包括上诉人华茂公司构成逾期支付工程款，本案是否可适用债务抵销、原审对双方当事人违约金的调整与判��是否符合实体、程序方面的相关法律规定。关于第一个争议焦点，上诉人中富公司在原审中提交的“绍兴华茂化纤有限公司1#、2#车间工程竣工验收整改回复”表明，五方单位（包括了本案双方当事人）共同向绍兴县建设工程质量监督站出具主体验收整改回复一份，其中确认了竣工验收整改问题整改完毕的实际时间是2008年1月13日。在上诉人中富公司不能提供有力证据证明其所主张的竣工日期符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的情形下，原审法院认定本案讼争工程以双方当事人共同认可的竣工验收时间即2008年1月13日为准并无不当。上诉人中富公司主张的钢管、扣件的租金损失问题，鉴于高压线在上诉人中富公司进场前已客观存在，且整改的原因是脚手架离高压线过近未达规范要求、脚手架未按规范要求满��，故由此造成的停工并非上诉人华茂公司所造成，其无需承担相应的因停工造成的租金损失。关于钢筋、商品混凝土增加造价问题，因双方当事人就所涉工程签订的相关合同明确约定系一次性定价，包工包料，且上诉人华茂公司对该二项增加的造价亦不予认可。故本院认为，上诉人中富公司提出的该主张无法定或约定依据，不应予以采信。上诉人中富公司主张铝合金门窗工程二号车间于2007年1月30日前完工、上诉人华茂公司存在逾期支付工程款的情形，其应当提供有力证据证明完工时间以达到其证明目的。但其提供的由程兆位、朱某出具的书面证明，不符合证人证言的法定形式，而其提供的朱某的证人证言表明，证人朱某对当时签字时铝合金门窗工程是全部还是部分做好记不清楚，对二个铝合金车间的完工次序也记忆不清，故本院认为，该证人证言的证明力较弱，��法达到其证明目的。上诉人中富公司应当承担举证不能的不利后果。上诉人中富公司虽提出高压线问题、未摊铺、夯实厂房车间内外的石子、塘渣、二期工程堆土等引起工期顺延的问题，但如上所述，其并不能提供有力证据证明高压线引起的问题系上诉人华茂公司所造成，其也不能提供证据证明石子塘渣系上诉人华茂公司所堆放且摊铺已延期、影响到工期，亦不能提供证据证明二期工程堆土影响到一期工程，故应当承担举证不能的不利后果。至于上诉人中富公司提出的上诉人华茂公司逾期支付铝合金门窗工程款引起工期顺延的问题，如前所述，亦无事实与法律依据；至于工程设计变更、工程量的增加是否造成了工期顺延的问题，本院经审查，因本案的工程量经审计后实际减少，且上诉人中富公司提供的证据尚不能证明上述情形必然需要顺延相应工期，故本院对其���出的该主张亦不予采纳。原审认定上诉人中富公司逾期竣工及相应的逾期竣工时间应属正确、合理，上诉人中富公司应当承担相应的违约责任。关于第二个争议焦点，债务是指债务人依约定或法定应为特定行为的义务，其内容、客体（标的）必须具有合法性、特定性和确定性，否则债务无法成立。在本案中，上诉人华茂公司虽然主张诉前已经以上诉人中富公司应向其支付逾期竣工违约金的债务抵销了上诉人华茂公司支付到期工程款的债务，然因上诉人中富公司一直主张无需承担上述债务，且具体数额并未经双方合意确认，故本院认定，在诉前所谓上诉人中富公司应承担的债务，双方当事人并无合意约定依据，又不属于法定之债，其内容、客体（标的）也并未特定化和确定化，故该债务是否有效成立及具体内容、客体（标的）还需待司法确定化，故所谓的上诉人中富公司应支付逾期竣工违约金的债务在诉前并未现实构成，无法适用《中华人民共和国合同法》第九十九条规定的债务抵销。故上诉人华茂公司提出的其支付到期工程款的债务已经抵销的主张，无事实与法律依据，原审法院不予支持应属正确。根据现有证据和事实，本院认定，上诉人华茂公司存在逾期支付工程款的违约行为，应当承担相应的违约责任。至于上诉人中富公司提出上诉人华茂公司并未提出调整其应当承担的违约金数额、原审予以调整程序违法之问题，本院认为，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定及本案双方当事人约定的逾期付款、逾期竣工均应承担1万元／天的违约金明显过高的客观实际，在上诉人中富公司提出减少其应当承担的违约金请求的情况下，对上诉人中富公司的主张予以采纳的同时，根据公平原则及双方当事人���益衡平、平等保护的司法理念，对上诉人华茂公司应当承担的违约金也作出调整，程序正当，并无违法。对于上诉人中富公司提出的原审判决超过了上诉人华茂公司的诉讼请求标的额的问题，本院经审查，895722元系上诉人华茂公司主张的双方债务相互抵销情形成立下确定的认为可实际得到的具体金额，即其在起诉中主张依法应得（包括了其认为可抵销的部分）的金额远远多于该金额，故在抵销依法不能成立的前提下，原审法院判决的上诉人中富公司应支付给上诉人华茂公司的金额并未超过上诉人华茂公司的诉讼标的额，原审法院的程序并无违法。另就原审认定的双方当事人应当承担（或可获赔）的违约金数额是否合理的问题，本院经审查后认为，上诉人中富公司主张可获赔的逾期付款违约金，应当根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》之规定，按照中国人民银行计收逾期贷款利息的标准计算，故具体数额应为324218.39元（从2008年1月29日开始计算至2009年9月22日止，按加收50%逾期息计算。）关于上诉人华茂公司主张获赔的工程逾期竣工的违约金，在其未能提供证据证明实际损失的前提下，根据公平原则、利益衡平原则，兼顾本案合同的实际履行情况等等综合因素，本院认为，原审法院调整后的金额仍然过高，本院依法酌情调整为31万元。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第348号民事判决第二、四、五项；二、变更浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第348号民事判决第一项为“中富建设集团有限公司应支付给绍兴华茂化纤有限公司逾期竣工违约金310000元”；二、变更浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第348号民事判决第三项为：“绍兴华茂化纤有限公司应支付给中富建设集团有限公司逾期付款违约金324218.39元”；上述一、二、三项应付款项相抵后，绍兴华茂化纤有限公司应支付给中富建设集团有限公司2023800.18元，款限于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12760元，审计费20000元，合计32760元，由绍兴华茂化纤有限公司负担29484元，中富建设集团有限公司负担3276元，反诉案件受理费21655元，由绍兴华茂化纤有限公司负担11074.50元，由中富建设集团有限公司负担10580.50元；二审本诉部分案件受理费12760元，由绍兴华茂化纤有限公司负担11484元，由中富建设集团有限公司负担1276元，二审反诉部分案件受理费21655元，由绍兴华茂化纤有限公司负担11074.50元，由中富建设集团有限公司负担10580.50元。本判决为终审判决。审判长 章建荣审判员 毛振宇审判员 方 艳二〇〇九年九月二十二日书记员 李琼珏