（2010）浙湖商终字第291号
裁判日期: 2009-09-17
公开日期: 2014-08-13
案件名称
上海元创实业有限公司与周金泉合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
浙江省湖州市中级人民法院
所属地区
浙江省湖州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙湖商终字第291号上诉人（原审原告）：上海元创实业有限公司。住所地：上海市飞虹路***弄*号****室。法定代表人：梁德成，该公司董事长。委托代理人：许海静，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托代理人：张晶仁，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：周金泉。委托代理人：胡勇强，浙江银湖律师事务所律师。上诉人上海元创实业有限公司（以下简称元创公司）因与被上诉人周金泉合伙协议纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2010）湖吴商初字第381号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经审核材料，询问双方当事人，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2008年2月1日，元创公司与周金泉、案外人钱金山签订《协议书》一份，约定：三方投资的“湖州亚码逊地板厂”整体转让给周金泉，协议对付款的期限明确约定，若逾期付款，将须按未履行部分总额的20%的标准支付违约赔偿金。协议签订后，周金泉未按协议履行，经元创公司多次发函催讨后，周金泉支付了部分款项。同时，双方于2009年12月31日对帐，周金泉还欠元创公司71222.95元，并于2010年4月21日双方确认。随后，双方纠纷成讼。元创公司一审请求判令周金泉：1、支付欠款共计84317.13元；2、支付违约金50375元；3、支付利息11391.80元（以人民币84317.13元为本金，按照央行同期贷款利率为标准，从2008年3月30日，暂算至2010年5月5日，并请求支持至被告实际履行日止）；4、承担元创公司律师费35000元；5、承担本案诉讼费用。周金泉一审辩称：、其已经按约支付给元创公司绝大部分款项，现欠款71222.95元，而不是84317.13元；元创公司诉请支付违约金50375元，没有事实依据。即使未按协议约定付款，按协议的违约金是未履行部分71222.95的20%的标准支付，但约定的违约金显然高过，请求按合同法第114条第二款规定减少违约金。元创公司诉请周金泉承担律师费同样没有事实依据。元创公司诉请的事实理由与事实不符，也没有法律根据。诉讼请求错误。原审法院认为：元创公司与周金泉签订的协议书是双方当事人真实意思表示，且对双方当事人具有约束力，但周金泉未按协议付款，显属违约。周金泉在付清欠款的同时，应承担逾期付款的违约责任。鉴于违约金具有补偿与惩罚功能，元创公司在主张违约金的同时，又主张了利息损失，该损失已重复主张，该院不予支持。对元创公司主张律师代理费，不在双方当事人约定的范围内，又不是本案必须支出的费用，为此该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、周金泉应给付上海元创实业有限公司71222.95元，违约金14244.59元，合计85467.54元，限于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回上海元创实业有限公司其他诉讼请求。本案受理费3922元，减半收取1961元，上海元创实业有限公司负担1035元，周金泉负担926元。一审宣判后，元创公司不服，上诉称：周金泉欠款应是84317.13元，有合同和催讨函等证据证实，一审仅采信复印件询征函上的数额，属认定不当；原判对违约金认定不考虑先前逾期付款的违约事实，仅以最后未付款余额计算违约金，缺乏公正性，对元创公司主张的律师费用不予支持，判决不当。由此认为一审判决事实不清，适用法律不当，请求依法改判。周金泉二审辩称，双方在合作经营中，结欠元创公司款项属实，未按期支付款项系事出有因，询征函是元创公司委托会计师事务所审计后，发函要求确认，本人签字确认后，将询征函寄回，不可能有原件保留，实际欠款就是71222.95元，原判认定事实清楚，对违约金的处罚及驳回律师费的主张均符合法律规定，上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。二审中，当事人双方均无新的证据提交。二审除了确认一审认定事实外，另查明：在元创公司与周金泉2008年2月1日签订协议后，周金泉在元创公司的催讨下，陆续支付款项。2010年4月21日，元创公司出具一份《企业询证函》给周金泉，载明：其公司聘请的上海泓翔会计师事务所正对公司2009年度财务报表进行审计，账簿记载周金泉尚欠元创公司71222.95元，要求周金泉确认后，将函直接寄至上海泓翔会计师事务所。周金泉在核查欠款金额后，在该函上盖章确认，并按要求将该来函寄回。再查明：元创公司以一份上海诺夏企业管理咨询有限公司出具的“咨询费”35000元的发票用于向周金泉主张律师费的凭证，一审判决不予支持。本院认为：周金泉结欠元创公司款项未付清属实，周金泉应当承担支付款项及赔偿相应违约金的民事责任。双方争议的结欠金额，应当以元创公司诉讼前的最后一次对帐，即《企业询证函》确定的金额为依据。从该份证据内容显示，该询证函的原件不可能由周金泉保存，且元创公司对该书证内容及印章也没有实质性的异议，原判采信周金泉的举证抗辩，无过错。对逾期付款违约金的数额确定，原判依据双方协议约定的“按未履行部分总额的20％的标准支付违约赔偿金”以最终未付款的7万余元的20％确定赔偿金额计算，因双方协议未明确违约金也需分段计算，故一审判决符合协议内容，无明显不当。至于要求支付律师费用的请求，双方协议中未作明确，诉请主张也缺乏相应关联证据，一审不予支持，正确。由于元创公司二审未提出新的事实与理由佐证，故上诉不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3922元，由上诉人上海元创实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑晓玲审 判 员 姜 铮代理审判员 陈 静二〇〇九年九月十七日书 记 员 史 倩