（2009）浙绍民终字第540号
裁判日期: 2009-07-27
公开日期: 2014-09-22
案件名称
宁波市海曙海皇水族景观工程设计有限公司与绍兴森海豪庭花园度假酒店有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
绍兴森海豪庭花园度假酒店有限公司,宁波市海曙海皇水族景观工程设计有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙绍民终字第540号上诉人（原审被告、反诉原告）绍兴森海豪庭花园度假酒店有限公司。法定代表人冯建华。委托代理人（特别授权）王维永。被上诉人（原审原告、反诉被告）宁波市海曙海皇水族景观工程设计有限公司。法定代表人郭群。委托代理人（特别授权）郭永。委托代理人（特别授权）周伟琼。上诉人绍兴森海豪庭花园度假酒店有限公司为与被上诉人宁波市海曙海皇水族景观工程设计有限公司承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月13日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，代理审判员丁林阳、徐燕飞参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，被告曾名为绍兴森海豪庭大酒店有限公司（2008年4月30日变更为绍兴森海豪庭花园度假酒店有限公司），于2008年1月19日与原告签订一份鱼池工程制作安装协议书，约定原告负责被告的海鲜鱼池制作及设备安装，工程期限开工之日起25天，开工日为2008年1月20日；工程造价8万元，原、被告签订协议被告支付原告30％工程款，原告完成鱼池玻璃部分一周内支付合同总额的40％，工程竣工、设备安装调试验收合格，被告实际使用30天后一周内，支付合同总额25％，余款5％在完工实际使用之日起满一年质保期后一周内付清；保修方面，本海鲜鱼池工程保修期为12个月（以下几点不属保险范围）：人为损坏及不正当使用，人力无法抗拒的自然原因，不按时付清工程款项，非原告负责工程部分及提供的材料；验收方面，原告完工通知被告按规范双方办理交付使用手续，原告交付使用鱼池工程放水之日起十日内，经被告实际运行使用后对工程质量无异议，视为该工程验收合格（如有质量问题书面通知原告整改），未经双方办理交付手续交付被告不得擅自使用，违者原告视被告默认该工程验收合格。原告按期开工，被告分别于1月23日、1月24日分别支付第一笔工程款20000元、4000元，2月3日杭州五洲建筑装饰材料有限公司安排技术人员完成玻璃缸体部分工程，3月5日被告支付了第二笔工程款32000元，3月15日工程完工后被告接收了工程。被告至今未支付剩余工程款24000元。2008年9月25日，原告曾因此工程款纠纷起诉绍兴森海豪庭大酒店有限公司至本院，同月本院驳回了原告的起诉。2008年11月29日，被告曾致电原告方。2009年1月12日，被告发函给原告，称原告承揽的鱼池存在严重的质量问题，至今未能正常使用，要求原告及时修复。本院认为，原、被告签订的鱼池工程制作安装协议书系双方真实意思表示，应认为合法有效。被告未支付剩余的款项，原告请求被告支付，符合法律规定，本院予以支持，其中2万元的逾期付款利息参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2008年5月2日起计算8个月。原告虽举证2月3日杭州五洲建筑装饰材料有限公司安排技术人员完成玻璃缸体部分工程，但第二笔工程款系在原告完成鱼池玻璃部分一周内支付，故原告应举证证明已通知被告缸体完工并支付工程款，因此原告认为系被告原因造成工期延误不能成立。但是被告在接收原告工程后在2009年初原告已第一次起诉后方提出书面的质量异议，其也未能举证证明在接收鱼池工程的合理期限内以其他方式提出质量的异议，故可视为原告的鱼池工程验收合格。且被告在修建新鱼池之前，原来就有经营使用的旧鱼池，故被告由此反诉原告赔偿延误工期及质量不合格导致其无法经营产生的损失，缺乏依据，本院不予支持。被告反诉原告支付维修费用，但其提供的单据不足以证明系其维修产生的损失，故本院不予支持。被告在使用工程后，至今仍未支付约定的款项，根据合同约定，原告认为可视为其放弃保修期的抗辩能够成立，本院予以采纳。况且自原告完工至本案审理终结已超过一年，即使保修条款仍然有效，保修期也已届满。故对被告反诉原告履行保修义务，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：1、被告绍兴森海豪庭花园度假酒店有限公司于本判决生效之日起二十日内支付给原告宁波市海曙海皇水族景观工程设计有限公司24000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付20000元工程款从2008年5月2日起8个月的利息；2、驳回原告宁波市海曙海皇水族景观工程设计有限公司的其他诉讼请求；3、驳回反诉原告绍兴森海豪庭花园度假酒店有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费435元，减半收取217.5元，由被告绍兴森海豪庭花园度假酒店有限公司负担。反诉案件受理费1775元，由反诉原告绍兴森海豪庭花园度假酒店有限公司负担。原审判决作出后，上诉人绍兴森海豪庭花园度假酒店有限公司不服原判，提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、原审法院程序不当。上诉人在原审中提交了要求对经济损失进行鉴定的申请报告，但原审法院并未作出批准或者不予准许的决定或者通知，直接作出判决，程序不当。二、原审事实认定不清。原审法院调查确认完工时间为3月15日，按照合同规定工期已经延误超过30日。对于延误工期的责任，因被上诉人没有证据能够证明是上诉人的原因造成的，所以应由被上诉人承担延误工期的责任。三、原审适用法律错误。原审法院认为“被告在使用工程后，至今未支付约定的款项，根据合同约定，原告认为可视为其放弃保修期的抗辩能够成立，该院予以采纳”。上诉人认为双方合同的该项约定违反了《建筑法》《建筑工程质量管理条例》等法律、法规的强制性规定，原审法院应当驳回被上诉人的抗辩。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人宁波市海曙海皇水族景观工程设计有限公司针对上诉人的上诉，答辩称：一、原审中上诉人提交了自行测算的经济损失等证据及关于申请鉴定的报告，在09年3月3日开庭审理中，原审法官认为，被告提出的损失测算属于上诉人自行测算，不予认定，对损失鉴定的问题，法官已经答复不需要进行损失鉴定，因为从庭审中法官已经了解到上诉人在修建新鱼池的同时，原先存在的旧鱼池一直在使用，所以上诉人并没有任何经济损失，被上诉人认为原审法院适用的程序完全合法合理。二、按照合同约定虽然延期完成，但是工程延期的原因是上诉人没有按照协议约定的方式支付工程款项，违约在先，被上诉人有理由对工期作出相应顺延，原审法院也没有认定工程延期的责任在被上诉人。被上诉人与上诉人签订的《海鲜鱼池工程施工协议书》属于承揽加工合同，并非建设工程合同，不适用《建筑法》和《建筑工程质量管理条例》，原审法院适用《合同法》完全正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订鱼池工程安装协议后，双方均应依照协议的约定履行。现被上诉人已经完成了鱼池工程，上诉人实际接收鱼池并使用至今，已经超过了合同规定的一年的保修期，故被上诉人要求上诉人支付剩余的款项并支付相应利息的请求符合法律规定。上诉人认为被上诉人交付鱼池延期，造成了自己的经济损失，但并不能举证证明该延期是由于被上诉人的原因造成的，且上诉人未按照协议约定的期限支付第二笔工程款亦存在一定过失，故上诉人要求被上诉人赔偿经济损失的请求本院不予支持，原审法院在审理过程中对上诉人要求进行经济损失鉴定的申请不予准许并不存在程序不当。上诉人认为在保修期内垫付的维修费用应由被上诉人来承担，但其并没有提供相应的证据证明其为维修鱼缸进行了相应支出，故该部分上诉理由本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2210元，由上诉人绍兴森海豪庭花园度假酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高伯军代理审判员 徐燕飞代理审判员 丁林阳二〇〇九年七月二十七日书 记 员 卢雅娟 来自：