（2009）汴刑终字第94号
裁判日期: 2009-07-24
公开日期: 2016-03-23
案件名称
董某犯贪污罪、非法经营罪二审刑事裁定书
法院
河南省开封市中级人民法院
所属地区
河南省开封市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
董某
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》：第一百八十九条
全文
河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2009）汴刑终字第94号抗诉机关（原公诉机关）兰考县人民检察院。原审被告人董某。辩护人范之敏，河南龙文律师事务所律师。被告人董某贪污、非法经营一案，本院于2008年3月17日指定兰考县人民法院管辖，兰考县人民检察院于2008年9月16日以豫汴兰检刑诉（2008）216号起诉书，向兰考县人民法院提起公诉。兰考县人民法院于2008年11月28日作出（2008）兰刑初字262号刑事判决，判处被告人董某犯非法经营罪，免于刑事处罚。宣判后被告人董某不服，提出上诉。本院审理后于2009年2月12日作出（2009）汴刑终字第37号刑事裁定，撤销原判，发回重审。兰考县人民法院重新审理后，于2009年4月1日作出刑事判决，判处被告人董某无罪。兰考县人民检察院以“原判认定事实、证据及定性均有错误”为由于2009年5月8日以豫汴兰检刑抗诉（2009）02号刑事抗诉书向我院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员张建忠出庭履行职务，被告人董某及其辩护人范之敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：1998年，开封市第一人民医院成立开封市离退休职工服务中心开封市第一人民医院医疗站（又称老年公寓门诊部，以下称北郊老年公寓医务室）。1999年9月份该院和该医务室签定协议，由该院急诊科负责医务室的全面工作，医务室必需的医疗设备由该医务室自筹解决，每月月底上交院财务科1000元，其余部分由急诊科自主分配。1999年9月份，开封市第一人民医院急诊科主任逯某某、护士长赵某某和董某口头商定，由董某担任开封市第一人民医院急诊科下设北郊老年公寓医务室护士，负责该医务室的日常管理工作。并商定每月不论盈亏由董某向急诊科交纳一定数额的管理费（从1999年10月份至案发交1500元、1800元、2000元不等），其他事宜急诊科不再管理。开封市第一人民医院成立北郊老年公寓医务室后，一直未办理医疗机构执业许可证。在从事诊疗活动中，被告人董某按照医生所开处方为患者拿药，一部分是在院外药品批发或零售企业购买。上述事实，有被告人董某的供述、证人逯某某、赵某某等证言、协议书、中共开封市第一人民医院委员会《关于急诊科分配问题的说明》等证据在卷予以证实。原审法院认为，被告人董某在管理老年公寓医务室期间，现有证据虽未直接证明其管理行为是经济承包性质，但可以认定其对医务室的管理属自负盈亏，因此，无法认定董某在主观上存在贪污公款的故意，其行为不具备贪污罪的构成要件。被告人董某所管理的老年公寓医务室未办理“医疗机构执业许可证”，相关法规并未将此违法行为界定为非法经营犯罪，且我国《药品管理法》也并未将医疗机构规定为药品经营企业，被告人董某根据医生处方从院内或院外购药为患者提供药品的行为不应认定为是一种经营药品行为，客观上也不符合将药品直接销售给消费者的零售经营行为性质。因此，依据现有证据，被告人董某的行为不符合非法经营罪的犯罪特征。依照《中华人民共和国刑刑事诉讼法》第一百六十二条第三项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百七十六条第四项之规定，判决被告人董某无罪。兰考县人民检察院抗诉称：一、我国医疗卫生主管部门明文规定医疗机构及其内设部门不允许搞承包，且董某在经营医务室期间所依赖的医疗条件、坐诊医生、服务信誉等均来源于开封市第一人民医院，而董某却将医务室的收入据为己有。二、董某违反了医务室与院方签定的协议，自作主张从院外购药销售给患者，而且该医务室未取得医疗机构执业许可证，对董某的行为应认定为药品零售行为。综上所述，被告人董某隐瞒公共财产并将其非法据为己有，且未经相关职能部门批准或许可，私自经营药品，情节严重。其行为构成贪污罪、非法经营罪，兰考县人民法院判决被告人董某无罪明显错误。被告人董某辩称当时逯某某、赵某某对我说是承包，也没说必须从医院进药，我是自负盈亏，盈余是我的，我无罪。辩护人辩称被告人董某的行为不构成贪污、非法经营罪，建议二审法院维持原判。本院经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。（一）关于被告人董某的行为是否构成贪污罪的问题，根据卷宗现有证据材料证实，开封市第一人民医院对老年公寓医务室不参加管理、不承担经营风险，只是按口头协议收取一定数额的费用，董某与开封市第一人民医院虽然没有书面的承包协议，但可以认定其对医务室的管理属自负盈亏，国有财产的所有权没有受到侵犯，不具备贪污罪的客体，不应认定其构成贪污罪。（二）关于被告人董某的行为是否构成非法经营罪的问题。经查，⑴老年公寓医务室是经开封市卫生局批准，由开封市第一人民医院设立，其执业许可证、经营许可证也应由第一人民医院办理，这个责任不能完全由董某个人承担。⑵我国《医疗机构管理条例》第二十四条规定“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”，第四十四条规定“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款”。可见，董某所管理的老年公寓医务室未办理医疗机构执业许可证，属于违反了国家的行政法规，应当受到行政处罚。⑶根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，且该罪应当是发生在生产、流通领域中严重违反法律、行政法规，并具有严重社会危害性的行为。而董某负责的老年公寓医务室，每天都有市第一人民医院委派医生查房坐诊，并按照医生开具的处方从医院、医药公司和医药商店购药，为老年公寓的患者及周边群众治疗使用。董某的经营行为并非发生在生产、流通领域，医疗服务对象也相对固定，社会危害性相对较小。⑷虽然董某没有严格按照第一人民医院与老年公寓医务室达成的《协议书》的内容执行，但董某无论从院内或院外购药并依据医生开具的处方为患者提供药品的行为，在客观上不符合直接销售给消费者的零售药品行为，不应认定其构成非法经营罪。本院认为，现有证据不能充分证明被告人董某的行为构成贪污、非法经营罪。原审法院以事实不清、证据不足，指控罪名不能成立宣告被告人董某无罪的判决正确，兰考县人民检察院的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 任伟兵审 判 员 吕建军审 判 员 周志峰二〇〇九年七月二十四日代书记员 王 荟