（2009）浙绍民终字第649号
裁判日期: 2009-07-22
公开日期: 2014-09-17
案件名称
诸暨市天巨机械有限公司与东方建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
东方建设集团有限公司,诸暨市天巨机械有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙绍民终字第649号上诉人（原审被告）东方建设集团有限公司。法定代表人郦国敏。委托代理人（特别授权代理）杨绍军。被上诉人（原审原告）诸暨市天巨机械有限公司。法定代表人斯天巨。委托代理人（特别授权代理）毛炬东。上诉人东方建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2009）绍诸民初字第1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决查明：2005年8月29日，东方建设集团与浙江东旺纺织有限公司经自愿协商签订建设施工合同一份，徐雷作为东方建设集团的委托代理人参与合同的签订。双方在合同中约定以下主要内容：一、工程概况：工程名称浙江东旺纺织有限公司；工程地点：诸暨地点诸暨市陶朱街道千禧路；工程内容：土建、钢构、水电、消防及附属工程（包工包料、见图施工）。二、工程承包范围：1号、2号厂房及周围马路、下水道、围墙、门卫。三：合同工期：开工日期：2005年8月10日，竣工日期2005年11月30日…。嗣后，徐雷代表东方集团东旺纺织公司1号、2号厂房项目部（甲方）与天巨机械公司签订钢结构工程施工承包合同一份，主要内容：工程名称：浙江东旺纺织有限公司1号、2号厂房钢结构屋面。甲方将要本工程的钢结构屋面以包工包料包验收的方式承包给乙方施工。承包价格：甲方将本工程按钢结构面积以167元每平方包给乙方施工，总工程款为105万元。一次包死，不作变动。钢结构屋面工程施工总合同工期为30天，具体时间为2005年12月13日起到2006年1月13日止。2007年1月11日，徐雷出具付款证明一份：兹有斯天巨在城西千禧路浙江东旺纺织有限公司1号、2号厂房内承包施工屋面钢结构工程，按合同尚欠斯天巨工程款人民币陆拾多万元，现在距外地民工春节回家只有20天左右的时间，为了解决民工的实际困难，希望浙江东旺纺织有限公司领导先支付给斯天巨工程款伍拾万元整，以解决农民工的工资问题。2008年1月17日，东方建设集团向该院起诉要求浙江东旺纺织有限公司支付工程款约70万元（具体按财务核算为准），并支付逾期付款利息，退还保证金30万元，并赔偿该款从2006年9月起至归还之日止的利息损失。同年12月10日，该院作出（2008）诸民初字第777号民事判决：一、浙江东旺纺织有限公司返还东方建设集团工程保证金30万元，款限本判决生效之日起十日内履行完毕；二、浙江东旺纺织有限公司支付东方建设集团工程价款3938027元，减去已付3424200元（含抵扣的100000元借款），尚应支付513827元，款限本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回东方建设集团的其余诉讼请求。该判决事实部分认定工程于2006年10月10日竣工，竣工后浙江东旺纺织有限公司即实际使用该工程，但未组织验收。浙江东旺纺织有限公司不服该判决向本院提起上诉。经二审主持调解，双方自愿达成如下协议：一、上诉人浙江东旺纺织有限公司应返还被上诉人东方建设集团工程保证金30万元，并支付工程价款20万元，合计50万元；被上诉人东方建设集团交付给上诉人浙江东旺纺织有限公司完整的工程竣工备案资料并开具工程款发票，双方于2009年2月28日前同时履行完毕；二、其他双方互不追究。审理中，据原告申请，该院依法裁定对浙江东旺纺织有限公司应支付给东方建设集团的50万元款项暂停支付。庭审中，原告以被告已支付工程款48万元为由，变更诉讼请求即要求被告东方建设集团支付工程款57万元。另查明，天巨机械公司不具备钢结构工程施工资质。上述事实，由原告陈述、建设工程施工合同、付款证明、（2009）浙绍民终字第70号民事调解书等证据所证实。原审判决认为：因原告不具备钢结构工程建筑施工的相应资质，故双方签订的建设工程施工合同应属无效。现因工程已投入使用，可视为验收合格，故原告请求参照合同约定价105万元作为被告应支付工程款理由正当。依据原告提供的由东方建设集团的委托代理人徐雷出具的付款证明，被告尚应付原告工程款为约60万元，现原告自认被告已付工程款为48万元，而被告未能提供已付工程款的相关证据，故对原告关于要求被告支付工程余款57万元的主张予以支持。被告东方建设集团经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：被告东方建设集团有限公司支付原告诸暨市天巨机械有限公司工程款人民币57万元，款限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10830元，依法减半收取5415元，财产保全费3020元，合计8435元，由被告东方建设集团有限公司负担。如果被告拒不向原告支付其已垫交的该诉讼费用，原告可向法院单独或与执行标的一并申请执行。上诉人东方建设集团有限公司上诉称：一、原判认定被告主体即上诉人主体不符。上诉人经工商登记名称为“东方建设集团有限公司”，而原判认定被告主体为“浙江东方建设集团有限公司”。二、原判认定上诉人尚应付工程款57万证据不足。双方并未结算，徐雷出具的证明只能证明是大概数。合同无效，造价应委托审计。综上，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人诸暨市天巨机械有限公司答辩称：被上诉人认为主体问题只是原审法院的一个笔误，可以补正。双方之间的合同虽然无效，但是工程质量合格，应当按照双方之间的约定来支付工程款。徐雷是工程中上诉人方的委托代理人，作为被上诉人有理由相信徐雷所出具的证明是代表上诉人的。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人东方建设集团有限公司在二审期间未提供新的证据。被上诉人诸暨市天巨机械有限公司在二审中提供了徐雷出具的工程款清单一份，证明双方最后是经过结算的，结算后上诉人尚欠被上诉人工程款是57万元。上诉人质证认为该证据不属于新的证据，对“徐雷”的签字、手印的真实性有异议，且不能证明是上诉人的行为。本院经审查认为，该证据的真实性无法确认，同时其也不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审中的新的证据，故依法不予认定。本院经二审查明的事实与原审判决认定的一致。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人尚应支付的工程款如何认定，如何计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，结合本案实际，被上诉人主张参照合同约定价105万来认定本案中的总工程款数额符合法律规定，并无不当。上诉人在二审中对原审认定的已付工程款数额亦提出异议，但其未能提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。故根据被上诉人在原审中提供的付款证明及被上诉人自认收到上诉人48万元工程款之事实，原审法院认定上诉人尚应支付工程款为105-48=57万元，应属认定事实正确，证据充分。关于上诉人提出的原审判决认定上诉人主体不符问题，经审查，原审法院在原审其他诉讼程序中均系以上诉人东方建设集团有限公司为当事人，只是在判决书中个别地方出现了笔误，故本院认定上述情节并不属于原审法院诉讼主体资格认定错误之情形，对本案的审理结果并不产生实质性影响。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10830元，由上诉人东方建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 章建荣审判员 毛振宇审判员 方 艳二〇〇九年七月二十二日书记员 李琼珏 微信公众号“”