（2009）浙绍商终字第227号
裁判日期: 2009-06-05
公开日期: 2014-09-17
案件名称
丁建华与金星建设集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
金星建设集团有限公司,丁建华
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙绍商终字第227号上诉人（原审被告）：金星建设集团有限公司。法定代表人：李金星。委托代理人：郑云容。被上诉人（原审原告）：丁建华。委托代理人：马杰。上诉人金星建设集团有限公司（以下简称金星公司）为与被上诉人丁建华买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2006）越民二初字第1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月10日受理后，依法组成由审判员娄岳虎担任审判长、审判员董伟、黄叶青参加评议的合议庭，于同年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人金星公司的委托代理人郑云容、被上诉人丁建华的委托代理人马杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2003年9月18日，丁建华与金星公司（原名称为浙江金星建设发展有限公司）签订砂石订货合同一份，约定金星公司承建的绍兴县洋盛纺织有限公司1-4号厂房、食堂宿舍、办公楼及场外附属工程所需的全部石子和中粗砂由丁建华供应，材料价格不分规格大小，运到工地现场一次性定价，石子每吨为37元，中粗黄砂为61元，实际供货量到工程竣工后按工程施工图决算为准，交货地点为工地现场，货款按工程进度支付，最后付款期为工程竣工验收后一年内付清。合同签订后，丁建华按约供应砂石料，涉讼工程在2004年前竣工并经验收，金星公司亦按工程进度支付给丁建华货款764128元。2006年1月23日，以丁建华为甲方，金星公司为乙方签订补充协议一份，该补充协议载明，“甲方承建的绍兴县洋盛纺织有限公司1-4号厂房、食堂宿舍、办公楼及场外附属工程与乙方签订了砂石供货合同，以甲方出具的欠条为准尚欠乙方131507元，按合同规定已到期，甲方须一次性付清余款，鉴于双方的异议，先支付48507元，实际砂石数量按照工程图纸及有关联系单等重新核算，多还少补，在2006年4月1日前核算，该协议生效后甲方出具的欠条收回”。双方划去了上述“及场外附属”五个字，补充协议签订后，金星公司支付给丁建华货款48507元，金星公司已合计支付给丁建华货款812635元。原审法院另认定：该院根据丁建华的鉴定申请，于2006年5月16日召集丁建华、金星公司协商确定鉴定内容和鉴定机构，于同年6月2日委托绍兴大统会计师事务所司法鉴定，该事务所于2006年9月29日出具鉴定报告，结论为黄砂8780.45吨、石子8588.75吨。因双方当事人对鉴定结论提出异议并提供补充证据，该事务所于2007年3月15日出具补充鉴定报告，结论为增加黄砂256.992吨、增加石子2805.335吨。因鉴定报告是以投标函和联系单为鉴定依据，没有按该院要求的以工程图纸和联系单为依据进行鉴定，故该院另行委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司鉴定，该事务所有限公司于2007年8月14日出具鉴定报告，因鉴定报告的内容没有该院委托鉴定的食堂工程，且附属工程的具体数额不明，故该院要求该事务所补充鉴定，该事务所于2008年11月25日出具补充鉴定报告，结论为黄砂8981.62吨、石子10799.57吨。其中配电房的黄砂为348.19吨，石子为487.33吨，净水、软水设施的黄砂为106.76吨、石子为137.25吨，围墙的黄砂为79.70吨、石子为30.60吨。综上，按合同约定的单价计算，金星公司应支付给丁建华的砂石总货款为947462.91元，扣除金星公司已支付的812635元，金星公司尚应支付给丁建华134827.91元。原审法院审理认为：丁建华、金星公司签订的砂石订货合同系双方的真实意思表示，买卖双方主体适格、内容合法，且丁建华已实际供货，故应认定依法成立，合法有效。丁建华按约供货已履行了合同约定的义务，金星公司收货并使用后未有异议，故丁建华有权向金星公司行使付款请求权。虽然订货合同和补充协议均约定砂、石的供货数量以工程施工图及有关联系单核算，在未核算的情况下金星公司难以支付，但是金星公司系工程的施工方，是工程施工图及有关联系单的持有者，故核算丁建华的实际供货量的责任在金星公司，金星公司在丁建华起诉前尚未核算并付清全部货款，属违约行为，依法应承担支付逾期利息的违约责任并负担本案的司法鉴定费用。绍兴大统会计师事务所出具的司法鉴定报告，是以投标函和联系单为依据，没有以工程施工图和联系单为依据进行鉴定，既违背了丁建华、金星公司双方的约定，亦不符合该院委托鉴定的要求，故该院不予认定；丁建华提出应以该鉴定报告作为结算依据，该院不予采纳，超过金星公司应付部分的诉请，该院不予支持。绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具备鉴定资格，并按照丁建华、金星公司约定的方式和变更后的图纸及联系单作出鉴定结论，故应予确认。因金星公司在收到绍兴市建新造价咨询事务所有限公司书面的初步审计意见征询函后，在规定期间内未提出任何异议，应视为金星公司认可该鉴定结论，故金星公司对鉴定结论提出的异议，该院不予采信。综上，丁建华诉请金星公司支付合理部分的货款及逾期利息，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条之规定，判决：一、金星公司应支付给丁建华货款134827.91元并赔偿从2006年4月14日起至判决生效日止的银行同期贷款利息损失，于判决生效后三十日内履行；二、驳回丁建华的其他诉讼请求。案件受理费4594元，实支费80元，鉴定费10000元，合计人民币14674元，由丁建华负担1597元，金星公司负担13077元。上诉人金星公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审采纳绍兴市建新造价事务所有限公司的鉴定报告书和补充鉴定报告错误。该报告鉴定范围超出一审法院委托鉴定范围，一审法院并未委托鉴定附属场外等的黄砂、石子数量，但鉴定结论却有该部分内容。工程的黄砂、石子审计应以整个工程造价审计为前提，但鉴定报告没有进行造价工程审计。同时该鉴定报告没有减去组合式屋架、防滑坡道等非被上诉人提供的黄砂、石子，上诉人提供的证据可以证明该部分黄砂、石子由绍兴县虎象预制构件厂向第三人购买。2、因被上诉人提供的证据证明了补充协议中已划去场外附属，故附属及场外工程中的黄砂、石子不应计算在内。3、因双方的补充合同约定应由被上诉人在2006年4月1日前进行核算，故违约的是被上诉人，一审判决上诉人承担鉴定费及逾期利息错误。因此请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人丁建华未提交书面答辩状，在庭审中辩称：1、一审法院委托的鉴定机关按照双方达成的协议，对被上诉人所供的黄砂、石子进行鉴定，依据联系单和工程图纸从而确定本案所涉的黄砂、石子是正确的。联系单反映的是双方在工程合同中没有涉及到的增加或减少的工程，本案中所涉及的部分黄砂、石子就是以联系单的形式要求上诉人施工，该部分黄砂、石子是由被上诉人供应的。2、一审判决的逾期付款利息也是符合客观事实和法律规定的。该部分利息是从原告起诉之日起开始计算的，以前并没有主张。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人均未提供新的证据。但上诉人在二审期间向本院提出重新鉴定的申请。经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人的争议焦点主要集中在以下几个方面：第一、关于配电房等是否属于场外附属工程，是否应列入鉴定范围问题。上诉人提出配电房等属于场外附属工程，而该部分工程在双方的补充协议中已经被划去，故不应列入鉴定范围。但根据双方的补充协议第一条规定实际工程所用的砂石数量按照工程图纸及有关联系单进行核算，双方在一审协商鉴定内容中也对该补充协议的内容进行了确认，故一审鉴定机构绍兴市建新造价咨询事务所有限公司按照双方的约定内容进行鉴定并提出鉴定结论，并无不当。第二、关于组合式屋架、防滑坡道的黄砂、石子供应人确定问题。上诉人在一审中提供了与案外人绍兴县虎象预制构件厂合同以及相应的付款凭证等，以证明该部分工程并非由被上诉人供应黄砂、石子。被上诉人亦提供了工程发包方绍兴县洋盛纺织有限公司的证明，以证明该部分工程由被上诉人供应黄砂、石子。基于绍兴县洋盛纺织有限公司系本案所涉工程的发包方，其对工程的内容应当最为了解，故绍兴县洋盛纺织有限公司出具的证明，其证明力明显大于上诉人提供的证据，原审确定被上诉人为组合式屋架等工程的黄砂、石子的供应人并无不当。第三、关于本案是否应当进行重新鉴定问题。因一审法院第二次委托的鉴定机构绍兴市建新造价咨询事务所有限公司及鉴定人员均具备司法鉴定资格，其鉴定的内容也是根据双方当事人协商内容而作出结论，鉴定程序合法；上诉人提出的重新鉴定申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故本院不予采纳。第四、关于原审判决的逾期利息是否应当进行计算的问题。虽然双方的补充协议中约定被上诉人必须在2006年4月1日前进行核算，但在2006年3月25日被上诉人已将自己的核算结果告知上诉人，虽然上诉人回复认为应当经双方核对，但因进行核算工程量的主要证据工程施工图及有关联系单均由上诉人所持有，故此时的核算义务应在上诉人方。原审以被上诉人起诉之日起算银行同期贷款利息损失并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决并无不当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4594元，由上诉人浙江金星建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 娄岳虎审 判 员 董 伟审 判 员 黄叶青二〇〇九年六月五日代理书记员 张 娟 关注微信公众号“”