（2009）浙民终字第10号

裁判日期: 2009-04-08

公开日期: 2015-12-30

案件名称

杭州××实业有限公司与浙江××开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省高级人民法院

所属地区

浙江省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

杭州××实业有限公司,浙江××开发有限公司

案由

合资、合作开发房地产合同纠纷

法律依据

全文

浙江省高级人民法院民事判决书（2009）浙民终字第10号上诉人（原审原告）杭州××实业有限公司，住所地杭州市××路××号。法定代表人曹××。委托代理人王××、卢××。上诉人（原审被告）浙江××开发有限公司，住所地绍兴县经济开发区××林路。法定代表人於××。委托代理人程甲。上诉人杭州××实业有限公司（以下简称东龙××）与上诉人浙江××开发有限公司（以下简称屹××公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，绍兴市中级人民法院于2008年10月8日作出（2007）绍中民一初字第75号民事判决，东龙××、屹××公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院依据双方当事人提供并经庭审质证的证据及当事人陈述，认定以下事实：2004年2月，屹××公司经公开拍卖的方式取得绍兴县柯桥镇面积为16365平方米的国有土地使用权。经协商，东龙××、屹××公司于2004年8月10日订立一份《房地产合作开发协议》，约定，由屹××公司拍得的位于绍兴县柯桥镇兴越路以南、湖中路以西16365平方米的国有土地使用权某某龙某某、屹××公司合作开发。屹××公司承担取得国有土地使用权应支付的土地出让金及应交纳的契税、公证费，东龙××负担项目建设过程中的设计费用、营销广告费用、销售费用、工程款的投入及其它项目开发建设所需要的各类费用。具体开发事宜由东龙××负责实施，即由东龙××负责该项目开发的方案、计划、前期工作并主持开发过程中的日常工作。合作开发采取盈利包干方式，即屹××公司在该项目上的投资款收回后，分取固定利润1000万元（税后净利），余下的利润归东龙××享有，如项目开发出现亏损，东龙××承诺全部由自己承担，与屹××公司无关，东龙××并补偿屹××公司未分得的利润损失1000万元。东龙××在商品房预售许可证领取起八个月内，返还屹××公司的投资款及支付约定利润1000万元。东龙××在协议签订之日向某某公司支付某某100万元，在项目设计方案获得通过并领取《规划工程许可证》后一周内，再向某某公司交纳定金700万元。协议未经双方协商一致，任何一方不得单某变更或解除，违约方应向对方支付违约金1000万元。合同还约定了其他相关内容。东龙××于合同签订同日向某某公司给付了定金100万元，并于2004年9月13日与中国某某技术集团有限公司浙江分公司签订《建设工程设计合同（一）》，委托该单位设计规划方案，于2004年10月21日送绍兴县建设局审查。2004年12月9日，绍兴县建设局提出了7条书面修改意见。东龙××根据修改意见组织设计部门进行了方案调整并提交绍兴县建设局审核，但仍未能通过绍兴县建设局审查批准。2005年4月30日，绍兴县国土资源局向某某公司发出绍县土督（2005）第08号关于督办工程乙的函，要求屹××公司在2005年5月30日前动工建设，否则收取工地闲置费，满二年未动工的，依法无偿收回国有土地使用权。同年5月18日，屹××公司向东龙××发出最后一封函件，要求东龙××在5月25日前，提出明确、可行的设计方案和对国土局督办函的回复意见，逾期则解除双方的房地产合作开发协议。东龙××未再提出新的设计方案，也不参与合同约定的开发、经营活动。此后，屹××公司自行对项目进行开发。绍兴县建设局于2006年10月24日颁发《建设用地规划许可证》，于2007年4月20日颁发《建筑工程某工许可证》。另查明，屹××公司未退还东龙××100万元定金，东龙××已支付设计单位设计费用15.3万元。2007年10月11日，东龙××诉至原审法院，请求判令屹××公司：1、双倍返还定金200万元；2、支付违约金1000万元；3、赔偿东龙××前期投入的各项费用20.4万元（设计费用）；4、承担本案诉讼费用。原审法院认为，双方于2004年8月10日签订的《房地产合作开发协议》意思表示一致，内容明确、具体，且未违反国家的强制性法律规范，应认定有效。依照合同约定，东龙××应负责该合作项目的设计、工程建设、营销等事项。东龙××所提交的规划设计方案未能通过相关职能部门的审查批准，工程无法进展。虽然在合同中没有约定规划设计的最后期限，考虑到规划设计的先行因素，应控制在一个合理的期限内，并应考虑国家对土地建设利用的期限规定。鉴于绍兴县建设局发出绍县土督（2005）第08号关于督办工程乙的函，要求屹××公司在2005年5月30日前动工建设，否则收取土地闲置费，满二年未动工的，依法无偿收回国有土地使用权的实际情况，屹××公司在面临巨大的投资风险情况下向东龙××发函要求在2005年5月25日前提出可行的设计方案，否则解除合同。此举有其合理性，也表示屹××公司向东龙××提出了明确的附条件的解除合同的意思表示。东龙××既没有提出异议，又没有履行该项义务，此后，也没有履行合同约定的其他义务。鉴于此，原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”的规定，东龙××由于履行不能，屹××公司享有合同解除权，双方的合同在2005年5月26日后即告解除。东龙××认为，在双方履行合同中，东龙××、屹××公司对于工程规划许可方案的实施方已经作了变更，成为屹××公司的义务。屹××公司予以否认。原审法院认为，依据现行合同法的规定，当事人协商一致，可以变更合同。在原合同签订后，双方没有用书面方式达成变更原合同义务的约定，从屹××公司发给东龙××的信函中也不能得出屹××公司同意规划方案的义务由己方承担，即便东龙××举证的发给屹××公司的四份函件属实，依照合同法中有关要约、承诺的规定，也缺乏屹××公司承诺的明示行为或足以导致推定合同变更的积极行为。因此，东龙××提出的工程规划设计义务已经由东龙××承担之主张，不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”东龙××在合同签订后给付了100万元定金，该款项屹××公司应予返还并应支付自合同解除日，即2005年5月26日起至返还日止的同期银行贷款利息。东龙××要求屹××公司双倍返还定金200万元及支付1000万元违约金的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。东龙××已经支付的规划设计费用15.3万元，考虑到该费用的产生系双方工程合作之必须，旨在达到合同目的，东龙××要求屹××公司支付有其合理性，故予以支持。综上，该院判决：一、屹××公司应返还东龙××定金100万元，并支付该款项自2005年5月26日起至款清日止的同期贷款利息（按中国人民银行同期利率标准计算），息随本清，限于判决生效之日起十日内履行；二、屹××公司应支甲龙某某规划设计费用15.3万元，限于判决生效之日起十日内履行；三、驳回东龙××的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95024元，分别由东龙××负担80000元，屹××公司负担15024元。宣判后，东龙××上诉称：1、原审法院审判程序违法。本案于2007年10月11日依法受理，2008年11月29日东龙××收到原审判决书，超过人民法院适用普通程序审理的案件最长审限六个月的规定。本案不存在需要延长审限的任何特殊情形，东龙××也未曾获得过需要延长审理期限的任何通知。2、东龙××一直在积极有效履行合同义务，不存在违反合同或迟延履行合同义务的违约行为。由于建设局对送审的设计方案拖延不批，根据屹××公司要求，双方协商同意由屹××公司寻找设计单位另搞设计方案。东龙××针对屹××公司来函所作的四次回函，内容客观真实，也确实实际发出，应予以认定。3、屹××公司单某面撕毁协议、违反合同的事实清楚、证据确实。施工方案确实已变更为由屹××公司联系设计单位委托设计，并于2005年3月20日形成新的设计方案，但屹××公司一直拖延报批。屹××公司在协议履行实施过程中，未经东龙××同意，单某面终止合同履行，其行为已构成违约。4、关于某某公司是否有权依据合同法第九十四条第（四）项之规定单某解除合同，原判对此的认定缺乏事实依据。东龙××不存在迟延履行合同义务的违约行为，且双方合同未明确约定实施项目开发的计划、设计方案的期限，不存在迟延履行主要债务的合同基础。如按原审判决认定，屹××公司于2005年5月18日最后致函东龙××，要求在2005年5月25日前提出可行的设计方案，否则解除合同。屹××公司单某面提出的7天时间并不合理。原判认定屹××公司在面临巨大投资风险情况下向东龙××发函，无事实依据。屹××公司是看到房地产市场景气度提高，于是想方设法撕毁协议，企图自己单独开发获取更大利益。东龙××收到5月18日的函件后，分别于5月19日和6月16日进行了复函，提出异议和权利主张，有关挂号信邮戳的日期可以反映这一事实。原判认定东龙××收函后既没有提出异议，又没有履行该项义务，背离了事实基础，明显偏袒屹××公司。综上，屹××公司不享有单某解除合同的法定权利，其擅自终止合同履行，应当承担违约责任。请求二审法院：一、撤销原判；二、支乙龙某某的原审诉讼请求；三、由屹××公司承担全部诉讼费用。屹××公司在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在本院二审中辩称：原审程序问题由二审法院审查。本案审理期限太长。双方当事人合作过程中，东龙××没有积极履行义务，导致屹××公司取得的土地被国土资源局明某某函要求在2005年5月30日开工。之后东龙××设计的方案没有取得相关部门的认可。在此情况下，屹××公司再次书面发函给东龙××，要求其提出明确可行的方案，但东龙××没有回复。因此，屹××公司通知东龙××解除合同符合规定，不属于某某公司单某解除。屹××公司接手该地块的开发后，不得不重新寻找设计单位，确定设计方案，工期延期一年多。更为主要的是，屹××公司从此失去良好的开发机会，在2007年房价比较高的情况下，房子无法销售，遭受远远大于100万元定金的损失。在2008年房屋进行竣工验收后，恰遇国际金融危机，至今未能对外销售。屹××公司根据合同法及双方协议的约定，解除双方合作协议，符合法律规定。原审法院在确定合同2005年5月25日解除的情况下，又判决屹××公司返还东龙××100万元定金及利息损失，违反法律规定，有失公正。屹××公司上诉称：1、原判适用法律有误。屹××公司解除合同是因东龙××没有按约履行合同，合同解除的过错在东龙××，东龙××无权要求返还定金，且其向某某公司主张权利超过了诉讼时效。东龙××收到屹××公司2005年5月18日的函后没有任何回音，其向某某公司主张权利的诉讼时效应当从2005年5月26日起开始计算，但是东龙××在2007年10月11日才对屹××公司提起诉讼。2、原审判决屹××公司支甲龙某某设计费用有失公正。东龙××提交的15.3万元设计费用，如果真是花在本案双方合作项目上，按双方《房地产合作开发协议》约定，前期开发费用本身就应由东龙××承担。屹××公司后来接手管理该项目时，并没有使用东龙××任何设计方案。本案双方合作合同解除的原因是东龙××没有按约履行合同，对此已经给屹××公司造成了几百万元经济损失，但原审仍判决屹××公司支甲龙某某设计费用，有失公正。综上，请求二审法院：1、撤销原判，驳回东龙××的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由东龙××承担。后屹××公司将其第一项上诉请求变更为：撤销原判第一、二项，驳回东龙××该两项的诉讼请求。东龙××在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在二审中辩称：1、合同法第一百一十五条不能适用于本案，东龙××没有不履行约定债务的情况，也从未明确表示过不履行约定的合同义务。东龙××在合同签订后积极履行规划设计等合同义务，因为屹××公司的单某毁约行为导致东龙××无法继续履行合同义务。100万元定金不仅要返还，而且应当双倍返还。退一步讲，即使按照原审法院认定是迟延履行，这与合同法第一百一十五条要求的不履行也是两个不同的法律事实，不应当适用该规定。2、本案不存在超过诉讼时效。首先，本案所涉合同至今没有依法解除。其次，屹××公司单某报审并通过规划方案、三通一平和开工日期分别是2006年及2007年4月，从这个违约和侵权起始日算，也不存在超过诉讼时效。第三，双方合同也未约定合同解除后定金返还及相关前期费用承担支付的履行期限，从这一角度讲，东龙××可以随时主张权利，不存在超过诉讼时效的问题。3、原判认定东龙××为履行合同所支出的规划设计费用应当由屹××公司支付，合情合理合法，但东龙××实际已支出费用金额是20.4万元。综上，屹××公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。双方当事人二审中均未提交新的证据材料。本院经审核双方当事人在原审中提出并经庭审质证的证据及其所作陈述内容，对原判认定事实部分予以确认。本院认为：双方当事人于2004年8月10日签订的《房地产合作开发协议》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在该协议的履行过程中，由于东龙××提交的规划设计方案未能在合理期限内通过相关职能部门的审查批准，致使协议履行受阻。屹××公司在收到绍兴县国土资源局绍县土督（2005）第08号关于督办工程乙的函后，向东龙××发函，要求东龙××在2005年5月25日前提出明确、可行的设计方案和对绍兴县国土资源局督办函的回复意见，逾期双方协议即予解除。东龙××主张其在收到屹××公司的函后，曾向某某公司回函，表示已将设计委托权交于某某公司行使，双方必须严格遵守合作开发协议等。由于东龙××未能举证证明其确已将回函送至屹××公司，而且，即使该回函属实，但在此次回函之后，直至东龙××于2007年10月11日向原审法院提起诉讼，东龙××既未与屹××公司有书面函件往来，也未对履行合同作出任何努力。东龙××主张双方当事人对工程规划许可方案的实施方已经作了变更，成为屹××公司的义务，但该主张既未得到屹××公司认可，又未有充分证据予以证实，且与双方合同的约定明显相悖，故不予采信。在屹××公司2005年5月18日的函件发出之后，由于东龙××未提出新的设计方案，也未再参与项目的开发活动，未继续履行合作开发协议，而由屹××公司自行进行了项目开发。故本院认为，东龙××虽不认可屹××公司享有单某解除合同的权利，但双方当事人间的合作开发协议客观上已无法继续履行，原审法院认定双方的合作开发协议在2005年5月26日后即告解除符合事实和法律规定。东龙××要求屹××公司承担双倍返还定金及支付违约金的责任没有事实和法律依据。但原审法院认定屹××公司应向东龙××返还100万元定金并支付相应利息，并无不当。由于项目已由屹××公司自行开发，对东龙××为履行合同所支付的规划设计费用，原审法院认定该费用由屹××公司承担亦无不当。关于设计费用数额的认定，东龙××虽主张其实际已支付设计费用20.4万元，但对此未能提供充分证据予以证实，原审法院依据其提供的证据认定其支付的规划设计费用为15.3万元，并无不当。从本案查明事实来看，由于东龙××提交的项目规划设计方案未能通过相关职能部门的审查批准，合同的履行遇到阻碍，屹××公司向东龙××发函提出解除合同。虽然本案可以认定双方间的合同已于2005年5月26日解除，但在屹××公司2005年5月18日向东龙××发函之后，双方当事人未能就合同解除后事宜的处理进行过协商，屹××公司应于何时向东龙××返还定金并不明确，故东龙××可以随时请求屹××公司返还定金及支付规划设计费用，其于2007年10月11日提起诉讼并未超过诉讼时效。原审法院于2007年10月11日受理本案，2008年10月8日作出判决并随后向双方当事人送达。在案件审理过程中，因双方争议较大，为了查明案件事实，妥善解决双方间的纠纷，原审法院按法律规定对本案办理了延长审限六个月的手续，故东龙××提出的原审法院超过审理案件最长审限六个月，程序违法的主张，于法无据。综上所述，东龙××和屹××公司的上诉均没有事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，东龙××上诉部分95024元，由东龙××负担；屹××公司上诉部分15177元，由屹××公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　袁　　　　松　　　　杰代理审判员　周红敏代理审判员田建萍二〇〇九年四月八日书　记　员　王　　　　雅　　　　倩关注公众号“”