（2005）宝渭法民初字第1364号
裁判日期: 2009-04-10
公开日期: 2015-11-29
案件名称
原告宋林山诉被告宝鸡秦岭饭店劳动争议纠纷一审民事判决书
法院
宝鸡市渭滨区人民法院
所属地区
宝鸡市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
案由
法律依据
全文
陕西省宝鸡市渭滨区人民法院民 事 判 决 书（2005）宝渭法民初字第1364号原告宋林山，男，汉族，1965年4月24日生。委托代理人罗利军，陕西东英明律师事务所律师。被告宝鸡秦岭饭店，住所地经二路东段。法定代表人李贵成，该公司经理。委托代理人李德起，陕西高理律师事务所律师。原告宋林山诉被告宝鸡秦岭饭店劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。原告宋林山及其委托代理人罗利军，被告秦岭饭店的委托代理人李德起均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：1986年，717地质队与秦岭饭店签订带资招工协议，原告宋林山依约向被告交纳了7500元后成为被告单位正式职工。原告宋林山一直在被告单位从事厨师工作，后因饭店厨厅承包给他人，被告无法为原告宋林山安排工作便让原告宋林山出外打工至今。期间，原告宋林山多次找被告要求安排工作岗位，被告均以现在没有岗位，让原告宋林山先在外打工，等后安排为由推脱。2004年4月8日，原告宋林山再次找被告要求安排工作，享受有关待遇时，被告才第一次明确口头答复原告宋林山已经被除名。原告宋林山当时十万分惊讶，在原告宋林山百般央求下，才复印了该文件，至今未见原件。同年4月21日，原告宋林山申请仲裁，仲裁委以原告宋林山超过仲裁时效为由驳回原告宋林山请求，原告宋林山认为仲裁书中认定原告宋林山1995年办理停薪留职，交纳1995年3月至9月停薪留职费560元，没有确切证据，与事实不符。裁决书认定超过60日时效证据也不足。被告应当提交向原告宋林山送达除名决定的书面证据，以确定原告宋林山知道自己被除名的事实，从而起算仲裁时效，但被告根本举不出这方面的证据。被告以原告宋林山在变更抚养关系纠纷中的陈述、居委会的证明及离婚协议来推断原告宋林山知道自己被除名，是违反法律规定的。故请求判决：1、撤销宝秦饭发1991第11号文件中对原告宋林山除名决定，给原告宋林山安置工作岗位。2、被告为原告宋林山办理养老保险金、医疗保险并交足保险费；诉讼费被告承担。被告辩称：1、法律规定“送达”仅仅针对用人单位与劳动者解除合同，而除名却是用人单位对违纪职工的单方处理行为，不论劳动者是否收到，都不影响用人单位启动劳动争议这一法律效果。2、原告宋林山在与卢凤离婚案件中陈述其无业，其母亲所在社区居委会的证明中也载明其是无业。3、被告托人捎话给原告宋林山，让原告宋林山上班，原告宋林山都没到，因此，被告在报纸上刊登启事并做出除名决定后，先后二次与其他职工签订了劳动合同。原告宋林山不可能在长达7年时间中不知道已经被除名的情况，故应驳回原告宋林山诉讼请求。经审理查明：1986年4月，原告宋林山到被告秦岭饭店处从事厨师工作。以后，被告秦岭饭店让原告宋林山和单位职工回家待岗。1997年3月25日，被告秦岭饭店在《宝鸡日报》刊登启事，通知“宝鸡秦岭饭店的李华、宋林山两位同志，希望你们在见报后15日内回单位办理有关手续，逾期不到，以旷工论处，后果自负。”1997年5月7日，被告以原告宋林山“1995年与饭店签订停薪留职协议后，一直未按协议规定缴纳费用，协议到期后，饭店多次通知他本人回单位上班，他都未能到店”为由将原告宋林山除名，并停止交纳基本养老保险费及其他所有的福利基金。宝秦饭发字（1997）第11号除名决定未送达原告宋林山。2004年4月8日，原告宋林山从被告处复印了宝秦饭发字（1997）第11号文件。同月21日，原告宋林山向宝鸡市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤销被告对其做出的除名决定，为其安排工作，并办理基本养老保险、医疗保险手续，缴纳保险费。宝劳仲案字（2004）第75号裁决书以原告的申请超过法律规定的仲裁时效为由，裁决驳回原告宋林山的仲裁请求。原告宋林山对此裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼，致本案纠纷发生。另查：2003年12月1日，原告宋林山与卢凤离婚申请协议书中未填写单位、职业填为“无业”。2004年3月11日，金台法院在审理宋林山诉王高云变更抚养关系纠纷一案时，原告宋林山代理人在庭审中两次提到原告宋林山被除名，并提交本市金台区卧龙寺街道代家湾社区居民委员会2004年2月27日书写的“原告宋林山1995年被除名”的证明一份。2004年10月12日，该社区出具另一份证明中明确表明：2004年2月27日的证明中书写原告宋林山1995年被除名是因原告宋林山生活困难，为解决其女儿抚养问题出具，对原告宋林山是否被除名居委会未调查，原告宋林山与单位何关系，居委会不清楚。上述事实，有起诉书、宝劳仲案字（2004）75号裁决书、宝鸡市金台区卧龙寺街道代家湾社区居民委员会证明两份、金台法院2004年3月14日庭审笔录、离婚协议书、宝鸡日报和庭审笔录等证据在卷为凭，经当庭举证、质证，证据充分，为本院确认。本院认为：最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》劳部发（1995）年第三百零九号第八十五条规定：“劳动争议发生之日是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”。被告秦岭饭店辩称让单位职工捎话给原告，秦岭饭店无相应证据可证实。被告辩称原告早已知道其被除名之事的辩解意见，经查，2003年12月1日，原告的离婚申请协议上载明无业，不能说明原告宋林山已知道其被除名；卧龙寺街道代家湾社区居民委员会2004年2月27日书写的证明上载明原告被除名的时间是1995年，而被告1997年才作出除名决定。社区出具的第二份证明证实2004年2月27日的证明是不真实的，故社区2004年2月27日出具证明不予采信。2004年3月11日，宋林山的代理人在金台法院庭审中二次提到原告宋林山被除名，可以推定宋林山知道被除名的时间最早应是2004年3月11日，该日为双方劳动争议发生之日。同年4月21日，宋林山申请仲裁，所以宋林山诉讼请求没有超过仲裁时效。企业因故通知请假、放长假、长期病休、停薪留职的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，只有在企业职工下落不明，或者用直接送达方式或邮寄送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。因此，能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式的视为无效。被告秦岭饭店未能向法庭提供证据证明宋林山下落不明，或用直接送达和邮寄送达不到的证据，且违反发出公告之日起，30日才视为送达的规定。被告秦岭饭店没有按照法律规定给原告宋林山送达除名决定，应认定被告秦岭饭店对宋林山给予的除名决定未生效，双方之间仍存在劳动关系，双方应重新签订劳动合同。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第七十四条、第八十五条，参照劳办发（1995）179号文件《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》之规定，判决如下：一、撤销被告宝鸡秦岭饭店作出的宝秦饭发（1991）第11号文件中对原告宋林山的除名决定，二、被告宝鸡秦岭饭店为原告宋林山补缴养老保险费、失业保险费（被告承担单位应承担部分，原告承担个人应承担部分，具体数额以保险经办机构核算为准）。三、驳回原告宋林山其他诉讼请求。本案诉讼费120元，由被告宝鸡秦岭饭店承担。如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日，向本院递交上诉状一式二份（预交上诉费120元），上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。审 判 长 白 丽人民陪审员 李生华人民陪审员 杨常润二〇〇九年四月十日书 记 员 董 兵