（2009）甬象商初字第350号
裁判日期: 2009-03-25
公开日期: 2015-12-30
案件名称
朱甲与朱乙合伙协议纠纷一审民事判决书
法院
象山县人民法院
所属地区
象山县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
朱甲,朱乙
案由
合伙协议纠纷
法律依据
全文
浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2009）甬象商初字第350号原告：朱甲。委托代理人：黄××。被告：朱乙。委托代理人：董××。原告朱甲为与被告朱乙合伙协议纠纷一案，于2009年2月10日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员谢敏适用简易程序于2009年3月3日公开开庭进行了审理。本案双方当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱甲起诉称，2005年7月初，原、被告及同村村民朱丙决定合伙承建西周镇官山村示范小区（别墅）工程，三人商定被告占合伙股份二股，原告及朱丙各占一股，共同出资100万元用于某包事宜，并确定由被告出面负责办理具体事务，后被告出面参与工程招投标并中标，因资质问题，三人确定挂靠宁某飞宇置业有限公司，并由其出面与官山村签订承包合同，上述100万元由该村作为保证金收取，三人并商定该款纳入工程某某待后结算，按月利率1%计息。但未订立书面协议予以明确。嗣后，三人共同聘用柴某为工地会计，组织人员完成了施工任务。2008年7月30日，经三人会同柴某结算，该工程实际亏损132132.82元，扣除投资款利息后原告可得分配款236966.79元，被告并出面与官山村结清了全部帐目，收取了包括保证金在内的全部款项，后原告要求被告给付上述分配款，被告却一拖再拖，经原告一再催讨，被告仅支付10万元，余款推诿支付。现请求判令被告立即给付合伙投资分配款136966.79元。被告朱乙答辩称，1、本次合伙尚未终止，未经清算，工程甲算尚在进行，最终亏损额尚未确定，原告要求返还投资款，于法无据；2、原告在本次合伙中出资25万元，但其在合伙期间以各种名义领取的资金多达544020元，他的出资已经全部收回并已超支。待合伙终止清算后，原告应当退回多领的资金，并按出资比例承担亏损，答辩人保留追索的权利；3、原告提供的决算报告，是一份未经全体合伙人确认的与事实明显不符的报告，应列为收入的没有列入，应记为支出的没有记入，本次合伙的亏损远不止13万余元。综上，答辩人认为原告的诉讼请求不能成立，应依法驳回。结合原、被告诉辩主张，双方当事人对原、被告及案外人朱丙三人共同出资100万元合伙承建象山县西周镇官山村示范小区（别墅）工程该事实无争议，双方争议焦点在于合伙有未终止、有无经过清算。对此，原告主张合伙事项已完成，经结算，原告可得合伙分配款136966.79元，并就该主张向本院提供如下证据予以证明：1、官山村村委会分别于2009年2月5日、2月9日出具的证明各1份。2、工地会计柴某于2008年7月30日制作的工程甲算报告1份，并申请证人柴某出庭作证。3、2009年2月9日由另一合伙人朱丙出具的证明1份，证明被告尚欠原告合伙分配款136966.79元的事实。被告主张合伙承包的建筑工程甲算尚未完成，合伙尚未终止、未经清算，就此提供官山村村民委员会于2009年2月27日出具的证明1份。原告提供的证据经质证，被告对证据1的真实性有异议，认为前份证明中关于100万元押金返还与否的表述与事实不符，后份证明存在盖章在先、写字在后的情形，明显是原告利用空白证明自行添加，对其真实性、合法性均有异议，且村委员会对原、被告之间的债权债务关系不具备证明资格，该证明不具有法律效果。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，证人制作的工程甲算报告未经全体合伙人确认，不具有法律效力，其中涉及的数字也严重与事实不符。对证据3，被告认为朱丙作为合伙人之一，与本案具有利害关系，且其本人又未出庭作证，对其证言不予质证。被告提供的证据经质证，原告认为官山村民委员会同时出具三份内容不同的证明，该证明与事实不符，请求法院核实。本院认为，原、被告各自提供的官山村村委会证明内容互不一致，且该村委会也不具备证明有关原、被告之间合伙款清结等事项的资格，经本院调查，上述原、被告合伙承建的西周镇官山村示范小区（别墅）工程已竣工并实际验收合格，官山村除原、被告等三合伙人交付的100万元保证金尚有15万元暂扣外，其余85万元保证金及应付工程款7655160元均已退还、付清，该事实与原、被告各自提供证明中涉及的内容基本吻合，本院对此予以确认，对于上述证明的其余部分均不予确认。关于原告提供的证据2、3，鉴于证人柴某作出的结算报告未经被告确认，依法不具备证明效力，另一合伙人朱丙系本案利害关系人，其虽出具书面证明，两者并无法互相结合证明待证事实，本院采被告异议，对该证据2、3的证明力不予确认。根据上述举证、质证、认证，并结合双方当事人庭审陈述，本院认定本案事实如下：2005年7月，原、被告及同村村民朱丙达成协议，决定合伙承建西周镇官山村示范小区（别墅）工程，其中被告出资50万元，原告及朱丙分别出资25万元，三人共同出资100万元用于某包事宜，并确定由被告出面负责办理具体事务，后被告出面参与工程招投标并中标，因资质问题，三人又确定挂靠宁某飞宇置业有限公司，同年9月，该公司与官山村签订承包合同，合同约定工程造价总计7751880元，上述100万元由该村作为保证金收取，宁某飞宇置业有限公司并实际委托被告为工程项目经理。嗣后，三人分工合作，组织人员完成了施工任务。2007年4月，工程竣工，同年7月工程乙过验收。目前，官山村除原、被告等三合伙人交付的100万元保证金尚有15万元暂扣外，其余85万元保证金已退还，并已实际支付工程款7655160元（已扣除别墅墙面内涂等未完工项目的工程款），该村表示工程款已全部结清。2008年7月30日，根据原告及朱丙的要求，工程会计柴某在被告未参与的情况下制作了工程甲算报告。现原告持该份决算报告主张被告给付原告可得合伙分配款。本院认为，本案中，原、被告合伙承建的工程虽已完工，但并无确实证据证明合伙已终止并已进行清算，现原告持未经被告确认的工程甲算报告诉请被告给付合伙分配款，证据不足，本院依法难以支持。被告辩称理由正当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告朱甲的诉讼请求。本案受理费3039元，减半收取1519.5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁某市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭本判决书向浙江省宁某市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁某市财政局预算外资金，帐号81×××01，开户银行为中国银行宁某市分行，如邮政汇款，收款人为宁某市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审判员 谢 敏二〇〇九年三月二十五日书记员 白东旭 微信公众号“”