（2009）浙绍���终字第105号
裁判日期: 2009-03-20
公开日期: 2014-10-22
案件名称
何江与诸暨市山下湖镇广山村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
何江,诸暨市山下湖镇广山村民委员会,何奇
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百三十条，第一百五十三条第一款，第一百五十七条
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙绍民终字第105号上诉人（原审原告）何江。委托代理人（特别授权代理）魏信云。被上诉人（原���被告）诸暨市山下湖镇广山村民委员会。法定代表人何志康。原审第三人何奇。上诉人何江因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第3600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月11日立案受理，并依法组成合议庭，于2009年3月5日公开开庭进行了审理，上诉人何江的委托代理人魏信云到庭参加诉讼，被上诉人诸暨市山下湖镇广山村民委员会、原审第三人何奇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2006年3月30日，原告经竞标获得被告一农田基本建设中心路延伸段的承建权。同日，原、被告双方签订协议一份，约定“中心路延伸全长182米，宽度5.7米，具体细则由图制说明，总方量为7837.7立方米，用优质塘渣，……每方为8.8元，押金2000元，验收合格后一次性付款，于同年4月25日完工，4月30日验收等……”原告按约完成了全部工程。完工后，由原告出具证明并经被告的相关负责人审核签字后，被告分二次支付了工程款，第一次由原告与第三人一起领取，第二次由被告的出纳何某将工程余款8971.76元付给第三人何奇，被告凭原告出具的证明做帐存档。2008年8月，原告遂诉至本院。上述事实，由原、被告及第三人的陈述、原告提供的协议、何某的证明及被告提供原告出具的证明和证人何某的证言等证据予以证实。原审判决认为，人民法院裁判案件以证据能够证明的案件事实为依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告及第三人均提出原告与第三人之间有合伙行为，被告付款给第三人合法，但因不能提供相关证据可以认定，故该院对该辩称不予采信。结合原、被告的举证，由原告个人承包填塘渣的行为事实清楚，应予认定。根据合同的相对性原则，被告应支付给原告相应的工程款；但原告提供何某的证言与被告申请证人何某当庭作证看，证人陈述原告所提供的证明不是出具给原告，且陈述付款是根据原告出具的证明分二次支付，第一次付给原告及何奇，第二次是付工程款尾款给何奇，符合相关当事人的陈述及被告付款做帐的习惯，故结合证人当庭作证的证言效力高于书面证言及综合原、被告之举证材料及被告付款做帐实情，予以认定被告将工程余款8971.76元付给第三人之事实，但被告将工程余款支付给第三人属履行不当，仍应承担相应的责任。第三人何奇无合法依据收取该款，应承担返还责任。判决：一、被告诸暨市山下湖镇广山村民委员会应支付给原告何江工程款计人民币8971.76元，款限本判决生效之日起十日内付清；二、第三人何奇应返还给被告诸暨市山下湖镇广山村民委员会人民币8971.76元，款限本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告何江其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1524元，依法减半收取762元，由原告何江负担662元，被告诸暨市山下湖镇广山村民委员会负担100元。何江不服原判，提起上诉称：1、原审法院认定被上诉人诸暨市山下湖镇广山村民委员会已支付给上诉人工程款60000元与事实不符；2、原审法院认定证据并进行自由心证显属错误。综上，要求依法改判。被上诉人诸暨市山下湖镇广山村民委员会、原审第三人何奇未进行答辩，��未向本院提供新的证据。本案争议焦点在于，根据当事人在原审期间提供的证据，是否足以证明诸暨市山下湖镇广山村民委员会已支付给何江工程款60000元的事实。原审法院认为，何江提供何某的证言与诸暨市山下湖镇广山村民委员会申请证人何某当庭作证看，证人陈述何江所提供的证明不是出具给何江，且陈述付款是根据何江出具的证明分二次支付，第一次付给何江及何奇，第二次是付工程款尾款给何奇，符合相关当事人的陈述及诸暨市山下湖镇广山村民委员会付款做帐的习惯，故结合证人当庭作证的证言效力高于书面证言及综合何江、诸暨市山下湖镇广山村民委员会之举证材料及诸暨市山下湖镇广山村民委员会付款做帐实情，予以认定诸暨市山下湖镇广山村民委员会将工程余款8971.76元付给何奇之事实，但被告将工程余款支付给第三人属履行不当，仍应承担��应的责任。证人何某于2008年4月22日出具证明一份，上载明“兹有广山村村民何江承包广山村新农村建设地段机耕路一条，总工程款68971.76元，此款于2006年5月28日由何奇领取，情况属实，特此证明”。嗣后，何某于2008年11月25日当庭作证，其陈述到工程款是分二次支付的，第一次是何奇与何江一起到村里领取，第二次是何奇一个人领取的，具体分别领取的数额记不清。上述证据同为证人何某的陈述，但关于付款等重要事实部分内容存在重大差异，故本院认为上述证据均不能证明本案事实。同时原审法院提及做帐习惯问题，本院认为，对于支付款项等重大会计项目，根据习惯应由收款人出具收条或在付款凭证上签名而非类似本案的证明。综上分析，原审法院认定被上诉人诸暨市山下湖镇广山村民委员会已支付工程款60000元给上诉人何江的事实错误，应予纠正。鉴于���上诉人与原审第三人何奇均未到庭参加诉讼，亦未提供其他证据加以印证，故被上诉人与原审第三人之间的权利义务在本案中无法一并处理，被上诉人可另行主张。因本案当事人在二审中未提供其他新的证据，除应纠正的事实外，本院经审理查明的事实与原审判决查明的其他事实一致。本院认为，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十七条之规定，判决如下：一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第3600号民事判决；二、诸暨市山下湖镇广山村民委员会在本判决生效之日起十日内支付给何江工程款计人民币68971.76元。本案一案案件受理费1524元，减半收取762元，由诸暨市山下湖镇广山村民委员会负担；二审案件受理费1524元，由诸暨市山下湖镇广山村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 章建荣代理审判员 毛振宇代理审判员 方 艳二〇〇九年三月二十日书 记 员 李琼珏 来自