（2009）浙绍民终字第307号
裁判日期: 2009-03-19
公开日期: 2014-11-11
案件名称
陈燕妃与钱杨明返还原物纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
钱杨明,陈燕妃
案由
返还原物纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙绍民终字第307号上诉人（原审被告）钱杨明。被上诉人（原审原告）陈燕妃。委托代理人（特别授权代理）邹美雅。上诉人钱杨明因返还财产纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2008）嵊民一初字第2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月27日立案受理，并依法组成合议庭，于2009年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人钱杨明、被上诉人陈燕妃及其委托代理人邹美雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：原告与被告原系夫妻，2006年3月15日原、被告登记离婚，并签订了离婚协议书1份，约定婚生女钱倩雯由被告负责抚养，原告以离婚前全部财产折抵抚养费，女方拥有探视权，男方应予配合；夫妻双方共同财产归被告所有；双方婚姻关系存续期间共同债权债务由被告负责处理，女方不承担债权债务等内容。2008年2月18日原告向杭州市西湖区法院提起诉讼，要求女儿由原告抚养并由被告承担抚养费。同年4月3日杭州市西湖区法院作出（2008）杭西民一初字第416号民事判决，判令钱倩雯由原告负责抚养，被告自判决生效之日起每月负担抚养费750元至钱倩雯独立生活时止。现原告以原离婚时其所有的全部财产折抵给被告作为抚养费为由，要求被告予以返还。另认定原、被告婚姻关系存续期间置办的共同财产现尚存在有：座落在绍兴市马弄东区1幢406室计建筑面积为104.13平方米的房屋1套及2006年2月份购置的浙A×××××号吉利豪情牌汽车1辆。以上事实，由当事人诉讼中陈述、离婚证1份、2006年3月15日原、被告间签订的离婚协议书1份、（2008）杭西民一初字第416号民事判决书1份、车辆信息登记表1份、房地产买卖契约1份、2008年6月10日房产信息摘录1份、2004年11月1日原告与被告签订的协议书1份、2005年12月28日财产约定协议书1份等证据所证实。原审判决认为，原、被告在婚姻登记机关办理离婚登记手续时签订的关于夫妻共同财产分割的协议，属依法成立的合同，对双方当事人应当具有法律拘束力，签约主体不能随意反悔或变更，但在本案中由于婚生女当时约定由被告抚养，原属原告应得部分的财产均抵作原告应支付给被告的抚养费，归被告所有，现在由于婚生女的抚养关系已经变更，因此当时原告应得财产抵作被告抚养费的条件已不存在，原告要求被告返还部分财产，理由正当，但其要求返还全部财产的请求，不符合离婚协议约定的被告还承担其他债务的客观事实，故其返还部分只能酌情考虑。对原告诉称的其余诉讼请求，因无充分的证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、陈燕妃对钱杨明所有的座落在绍兴市马弄东区1幢406室计建筑面积为104.13平方米的房屋1套享有50%的所有权。二、驳回陈燕妃的其余诉讼请求。案件受理费80元，依法减半收取，由原告负担20元，被告负担20元。上诉人钱杨明上诉称：一、未经法定程序。根据民事诉讼法第77条规定，送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上写明收到日期，签名或盖章，可是本案上诉人并没有收到一审法院的开庭传票。二、认定事实错误。上诉人和被上诉人于2004年11月1日已对夫妻劳动所得进行约定，2005年12月28日对共同财产进行分割，并且在分割协议中约定，离婚时的分割协议与2005年12月28日的财产分割协议相抵触，以12月28日协议为准。退一步说，12月28日已把共同财产分割干净，离婚时已无共同财产交付给上诉人，因此不存在返还的诉请。综上所述，请求二审法院查清事实后，撤销原判，依法驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审。被上诉人陈燕妃答辩称：一、一审认定事实正确，上诉人认为原、被告离婚时已经没有夫妻共同财产，这是错误的，因为在办理离婚手续时，双方并没有按照2005年12月28日的离婚协议书在办理，即双方虽然签订了该协议，但是未实际履行，财产仅仅是各方享有保管权，所附的条件并未成就。如果按照该协议，上诉人根本无权处置嵊州市甘霖镇的商品房，而事实上上诉人已经处分了嵊州市甘霖镇的商品房，将该商品房卖掉后的钱上诉人已经用于归还东街马弄的房子贷款了，这说明2005年12月28日的协议书双方并未履行。双方实际是按照离婚时2006年3月15日的财产约定协议书为准在履行的，因此一审认定东街马弄系夫妻双方共同财产以及浙A×××××号汽车属于到现在为止尚存在的原、被告的共同财产是正确的，以此来分割东街马弄的房子也是正确的。二、关于程序上的问题，起诉状上是杭州市杭大路15号嘉华国际商务中心501室这个地址，上诉人能收到，他把证据也已经提交给了一审法庭，说明上诉人对开庭的情况完全是知悉的，杭州市杭大路15号嘉华国际商务中心501室实际上是上诉人律师事务所的地址，被上诉人也根据这个地址找到过上诉人和他进行过沟通，而且上诉人的暂住证上也是这个地址。被上诉人认为起诉状可以送达到，但是开庭传票送达不了，这完全是上诉人故意不签才导致的。开庭那天上诉人故意关机，一审法院承办法官与被上诉人无法联系，等待1个多小时候后才进行开庭。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人在二审庭审中提供1份借条，该借条是2006年4月16日钱杨明在出售嵊州市商品房之后向陈燕妃借了11万元，并约定了归还的时间及利息。证明2004年11月1日的离婚协议是在执行的，双方那时候的经济已经独立了，我需要用钱是要向陈燕妃借的。被上诉人质证后认为：一、对该借条的真实性有异议，我没有收到过该借条，该问题在公安机关也陈述过，公安机关也调查过。二、这个字条上的字打印墨迹很新鲜，是上诉人事后伪造的，而且该证据提交已经超过了规定的举证期限，不属于二审的新证据。该证据在一审理时已经存在，上诉人在一审已经提交过证据，如果该证据在当时已经存在，那上诉人应当在一审时就一并提交。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条第一款之规定，上诉人提供的证据不是二审中新的证据，本院不予采纳。被上诉人在二审中未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点之一是一审法院送达程序是否合法。本院经审查认为，因原先生效的民事裁判文书上所确定的上诉人的地址与本次送达的地址一致，且上诉人也未就该问题在送达本次开庭传票前提出异议。一审法院将起诉状副本、应诉通知书、证据副本、举证通知书和开庭传票一并用国内特快专递方式邮寄给上诉人，上诉人收到后（送达回执上有人代收），在举证期限内用快件方式向一审法院提交了有关证据。故一审法院的送达程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。本案的争议焦点之二是原审判决认定事实是否正确。本院认为，因双方当事人签订了数份离婚协议，即对财产分割问题进行了反复商讨，故应以最后一次于2006年3月15日签订的并在婚姻登记处备案的离婚协议为准。该份协议符合双方当事人最后真实意思表示，且推翻前几份协议，也符合日常情理。原审法院对该份离婚协议予以认定并酌情判令上诉人享有讼争房产的50%的份额应属正确。综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费80元，由上诉人钱杨明负担。本判决为终审判决。审 判 长 章建荣代理审判员 毛振宇代理审判员 方 艳二〇〇九年三月十九日书 记 员 李琼珏 来自：